TSH103U-TURİZM MEVZUATI
Ünite 1: Turizm Hukukunun Temel Kavramları ve Hukuk Sistematiği İçindeki Yeri
Giriş
Turizm, insanların bedenen ve psikolojik olarak dinlenme, gezip görme, eğlenme, inançlarını yerine getirme, farklı yerleri görerek merakını giderme, ticari işler yaparak ekonomik girdiler sağlama gibi istek ve ihtiyaçlarına hizmet etmektedir. Bu istek ve ihtiyaçların giderilmesi; toplumu oluşturan bireyler, kurumlar ve devletler arası ilişkilerde hukuki birtakım neticeler doğurur. Neticede turizm; hukuki, ekonomik, siyasi ve kültürel birçok alan ile etkileşimi olan ve bu alanları doğrudan veya dolaylı olarak etkileyen bir disiplindir. Turizm, gerçek veya tüzel kişilerin faaliyetlerini ve onların kendi aralarındaki ilişkileri konu edindiğinden, turizmin birçok hukuk dalından ayrı olduğu düşünülemez.
Turizm faaliyetlerinin gerçekleştirilmesinden başlayarak, turizm faaliyetleri esnasında ve sonrasında meydana gelen işlem ve eylemler, turizm faaliyetlerinde taraflar için belirlenmiş bulunan kuralların ortaya koyduğu haklar ve yükümlülükler turizm hukukunun konusunu oluşturmaktadır. Turizm ile hukuk arasındaki bu ilişki, yakın zamanda turizm hukukunun ortaya çıkmasını sağlamıştır. Turizm hukuku, kişileri (turist, yerel halk, girişimci ve turizm işletmeleri) ve turizm sektöründe en önemli etki unsurlarından olan çeşitli sektör kuruluşu ve örgüt yapılarını etkileyen kurallardan oluşmaktadır. Dolayısıyla turizm hukuku hem kamu hukuku hem de özel hukuk kurallarının birlikte uygulandığı karma ve uluslararası nitelikli bir hukuk dalıdır. Aynı zamanda bu hukuk dalı, ülkeye gelen yabancılar ile ülke dışına çıkan tüm yabancıları ilgilendirdiği için evrensel nitelikte kurallar içermektedir.
Turizm Hukukunun Temel Kavramları
Turizm sektörü; sabit sermaye yatırımlarının yüksek olduğu, teknolojik gelişmelere rağmen emek yoğun özellikli, arz açısından konaklama yatırımlarında kısa sürede esneklik gösteremeyen, siyasi, sosyal ve ekonomik gelişmelere duyarlı bir sektördür. Turizm, ülkelere döviz girdisi sağlamakta, istihdamı ve verimliliği artırmakta, uluslararası alanda ülkeler arası iletişim ve etkileme gücünü yükseltmekte, bütünleştirici bir iklim ve barış ortamı yaratılmasına katkı sağlamakta, dış ticaret açıklarının ve işsizlik sorunlarının giderilmesinde önemli roller üstlenmektedir. Tüm bu roller, önemi bakımından turizm sektörünü dünyada birçok ülkenin stratejik önceliği hâline getirmiştir. Her alanda olduğu gibi turizm alanında da kendine özgü birtakım temel kavramlar bulunmaktadır. Turizmi tek başına ilgilendiren özellikle bazı kavramlar ise ilişkilerin boyutuna ve kimleri ilgilendirdiğine göre hukuki anlamda farklı sonuçlar doğurmaktadır. Turizm sektörü; hukuki, ekonomik, sosyal, siyasal ve kültürel alanda birçok alanda değişimlere duyarlı ve dinamik bir sektördür. Turizmin ülkelere kazandırdığı döviz ve iş gücü potansiyeli ile kalkınmayı olumlu yönde etkilemesi, uluslararası anlamda ülkelerin birbiriyle iletişimini güçlendirmekte, çeşitli etkileşimler neticesinde barışçıl bir ortam sağlamaktadır. Bu açıdan turizm çok yönlü bir fonksiyonu yerine getirmekte ve çeşitli temel kavramları
ile karşımıza çıkarmaktadır. Turizm alanına ilişkin belli başlı kavramlar olarak turizm, seyahat ve turist olarak sayılabilmektedir.
Turizm
Yıllar boyunca turizm, dünyanın en hızlı büyüyen ekonomik sektörlerinden biri hâline gelmek için sürekli olarak ivme kaydetmiştir. Modern turizmin gelişmesiyle yakından ilişkili olarak turizm, gittikçe artan sayıda yeni destinasyonları kapsamaktadır. Bu ve benzeri dinamikler, sosyoekonomik ilerleme açısından turizmi kilit bir güç hâline getirmiştir. 2018 yılında Kalkınma Bakanlığı tarafından hazırlanan On Birinci Kalkınma Planı Turizm Özel İhtisas Komisyonu Raporu’nda da ifade edildiği üzere turizm, dünya genelinde olduğu gibi Türkiye genelinde de sürekli bir gelişim ve değişim süreci içerisindedir.
Turizm, bireylerin geçici amaçlarla yer değiştirmelerinden doğmuş sektöre verilen bir isimdir. Ancak Endüstri Devrimi’nden sonra ortaya çıkan gelişmelere bağlı olarak çok sayıda bireyin dinlenme, eğlenme, gezip görme gibi amaçlarla yer değiştirmeye başlaması, bu etkinliğin tanımlanması gereksinimini doğurmuştur. Turizm kavramı, ilk olarak 1900’lü yıllarda kullanılmaya başlanmış olup zaman içinde yaşanan değişimlere bağlı olarak oluşturulan tanımlamalarda düzeltme yapma ve eklemelerde bulunma yoluna gidilmiştir. Turizm kavramı 1905 yılında Guyer-Feuler tarafından ilk kez tanımlanmıştır. Guyer-Feuler’e göre turizm; gittikçe artan hava değişimi ve dinlenme gereksinimlerine, doğa ve sanatla beslenen göz alıcı güzellikleri tanıma isteğine; doğanın insanlara mutluluk verdiği inancına dayanan ve özellikle ticaret ve sanayinin gelişmesi ve ulaşım araçlarının kusursuz hâle gelmesinin bir sonucu olarak ulusların ve toplulukların birbirlerine daha çok yaklaşmasına olanak veren modern çağa özgü bir olay şeklinde tanımlanmıştır. Turizm faaliyeti; mevcut ticari, ulaşım ve boş zaman aktivitelerinin yanı sıra altyapı ve kaynaklarını paylaşma eğilimindedir.
Seyahat
İlk çağlardan bu yana yapılmakta olan seyahat hareketleri, öncelikle birbirinden bağımsız gelişmiş, bu nedenle iktisatçılar ve yöneticiler tarafından pek dikkate alınmamıştır. İnsanın var oluşundan beri başladığı bilinen seyahat olgusu, tarihin ilerleyen dönemlerinde önemli değişimler geçirmiştir. İkinci Dünya Savaşı sonrasında oluşmuş yeni dünya düzeni aynı zamanda yeni kutuplaşmaları da beraberinde getirmiştir. Dolayısıyla aynı siyasi ve ekonomik görüşleri paylaşan ülke insanları arasındaki ilişkiler de yoğunlaşmış, karşı kutupta yer alan ülkeler açısından ise çeşitli zorluklar ortaya çıkmıştır. Tarihte medeniyetlerin oluşumu ve gelişmesinde önemli unsurlardan olan bilimsel ve coğrafi keşiflerin ortaya çıkmasında büyük etkisi bulunan seyahatler, günümüzde gelişmekte olan ve kalkınmış ekonomiler için başı çeken sektörler arasında yer almakta ve turizmin temellerini oluşturmaktadır. Tarih öncesi dönemlerde seyahat olgusunun genellikle göç, avlanma gibi zorunlu
faaliyetlerden dolayı ve güç şartlar altında gerçekleşiyor oluşu, kelimenin etimolojik kökeninin “travail” kelimesine dayandığını düşündürmektedir. Seyahatlerin ilerleyen dönemlerde gelişen teknoloji, artan gelir seviyeleri, beşeri ihtiyaçların değişimi gibi pek çok nedenle bir zevk unsuru ve ihtiyaç hâline dönüşmesi söz konusu olmuştur. Turizm kavramının tanımlanmasında genellikle dinamik bir unsur olarak kabul edilen “seyahat” faktörü oldukça önemlidir. Bununla birlikte, teorik olarak insanların yaptığı bütün seyahatlerin turizm kavramının bir unsurunu oluşturabileceği söylenemez. Hangi seyahatlerin turizm hareketliliğini ortaya çıkaracağına, genellikle “seyahat amacı” göz önüne alınarak karar verilmektedir. Bazen çok kısa seyahatler, amacı bakımından ele alındığında turizm hareketliliği yaratabilirken, bazı seyahatler uzun olsa bile böylesi bir sonuç doğurmayabilir.
Turist
En genel anlamda, gittiği yerde parasını harcayan kişi olarak tanımlanan turist, ekonomik anlamda ve hukuki açıdan tüketici olarak görülmektedir. Dolayısıyla gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde elde edilmiş olan deneyimler, her ne kadar bizzat turist tarafından gerçekleştirilmiş olsa da bunlar turizmi süreç açısından etkilemektedir. Zira süreç ne kadar uzarsa deneyim ve turizme ekonomik anlamda katkı da o oranda artacaktır. İnsanlar, bireyler turizmi daha iyi bir yaşam için önemli bir araç olarak görürler. Turizm faaliyetleri ayrılan zaman bakımından, üç önemli dönemden oluşmaktadır. Bunlar; seyahat öncesi beklentiler, seyahat deneyimleri ve seyahat sonrası anılardır. 1963 yılında Roma’da düzenlenen Uluslararası Seyahat Konferansı’nda (IUOTO) farklı açılardan ele alınan turist kavramına yönelik çeşitli tanımlar yapılmıştır. Buna göre:
• Yerli turist, kendi ülkesi içerisinde turizm tanımındaki özelliklere göre seyahat eden ve gittiği yerde 24 saatten fazla konaklayan kişidir. • Yabancı turist, sürekli konutunun (ikametgâh veya meskeninin) bulunduğu ülkeden başka bir ülkeye giderek, gittiği ülkede konaklama süresi 24 saatten fazla olan veya ülkenin konaklama tesislerinde en az bir geceleme yapan kişidir. • Günübirlikçi, bir ülkede 24 saatten az kalan ve geceleme yapmayan ziyaretçidir. • Yabancı ziyaretçi, bir ülkeye başka bir ülkeden gelen, konaklama süresi 24 saatten az veya çok olan kişilerdir. • Turizm istatistiklerinde yer almayan yabancılar, bir ülkede saat sınırlaması olmadan geçenlere transit denilmektedir. Bu kişilerin o ülkeden geçiş süreleri 24 saati geçebilir ancak bunlar turist ve günübirlikçi olarak kabul edilmezler.
Hukuk ise toplumsal ilişkileri düzenleyen ve kamu gücü ile desteklenen kurallar bütünü olarak tanımlanmaktadır. Hukuk, hak kelimesinin çoğuludur. Ancak hukuk biliminde “haklar” anlamında kullanılmamaktadır. Hak, hukuk düzeninin kişilere tanımış olduğu ve hukuk
kuralları tarafından desteklenen yetkilerdir. Kısaca hukuk, toplumsal yaşamı düzenleyen kurallar bütünüdür. Bu kuralların taraflarına göre uygulama alanı da değişikliğe uğramaktadır. Hukuki ilişkinin tarafları, bazen gerçek ve/veya tüzel kişiler, kimi zaman kişiler ile devlet, bazen de devlet ile devlet olabilmektedir. Hukuk esasen ihtiyaçlara göre şekillenen, deneyimlere göre değişikliklere uğrayabilen, kuralları yapan ve uygulayanlar ile her kesimi etkisi altına alabilen, uygulaması herkese yönelik olan, toplumda güvenliği, düzeni sağlamak üzere emir ve yasaklar çerçevesinde hak ve ödevlerden oluşan, kurallar bütünüdür. Hukuka dair yapılan çeşitli tanımlar değerlendirildiğinde kullanılan ortak ifadeler bakımından hukukun özelliklerini ortaya koymak mümkündür. Buna göre hukuk:
• Toplumdaki egemen güç tarafından belirlenmesi, • Herkesi bağlayan bir niteliğe sahip olması, • Kişilerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenlemesi, • Kişiler ile toplum arasındaki ilişkileri düzenlemesi, • Kişiler ile devlet arasındaki ilişkileri düzenlemesi, • Devletler arasındaki ilişkileri düzenlemesi, • Siyasal bir mekanizmanın devrede olması, • Kamu gücü ile desteklenmiş maddi yaptırım gücünün bulunması, • Toplumsal yaşamda düzeni, adaleti ve güvenliği sağlamak için oluşturulması
gibi özelliklere sahiptir.
Toplumsal yaşamı düzenleyen kurallar, hukuk kurallarından ibaret değildir. Hukuk kurallarından başka aynı amaca yönelmiş, düzeni sağlayan başka kurallar da bulunmaktadır. Dolayısıyla hukuk, sosyal hayatı düzenleyen kurallardan yalnızca biri olmakla birlikte; din, ahlak ve görgü kuralları gibi toplumsal yaşamı düzenleyen diğer kurallar arasında yer almaktadır.
Hukuk; insanların toplumsal düzen, barış, huzur ve güven içerisinde yaşamını sürdürebilmesi, ilişkilerde başarılı olunabilmesi için varlığı ve uyulması gerekli kurallar bütünüdür. Zira kimsenin malına ve canına el uzatılmaması, çalışma yöntemlerine uyulması, haklarının korunması ve gözetilmesi başarı, huzur ve güvenin sağlanması amacına yöneliktir. Toplumsal yaşamı düzenleyen kurallardan hukuk kuralları açısından en belirgin özellik, kural koyucunun devlet olmasıdır. Örneğin din kurallarında kural koyucu ilahi irade iken ahlak kurallarında bireyler ve toplum, görgü kurallarında ise toplum olarak karşımıza çıkmaktadır.
Hukukun Dalları
Hukuk, daha kolay öğrenilebilmesi ve karışıklıklara neden olmaması amacıyla tarafları ve kapsadıkları konular itibariyle çeşitli dallara ayrılmaktadır. Öngörülen her hukuk kuralı ile amaçlanan, toplumsal düzeni sağlamaktır. Anglo- Sakson hukuk sisteminde ne hukuk kuralları ne de yargı kolları ayrımı vardır. Bu ayrımın temelleri Roma hukukuna dayanmaktadır. Ülkemiz gibi Kara Avrupası ülkeler için
geçerlidir. Hukukun dallara ayrılmasını reddeden görüşler (Duguit ve Kelsen bu görüştedir) bulunmakla birlikte, bu ülkelerde hukuk kuralları, kamu hukuku ve özel hukuk olarak iki temel dala ayrılmaktadır. Aynı zamanda kurallar, ayrıldıkları dallar içinde farklı yargı kollarını kapsamakta ve bu bakımdan hükümlerin bağlayıcılıkları ilgilendirdiği taraflara ve konularına göre değişikliklere uğramaktadır. Hukukun dallara ayrılmasında çeşitli ölçütlerden yararlanılır. Hukukun dallara ayrılmasında bu ölçütlerden sadece birinin kullanılması yeterli olmaz. O nedenle tümünün ya da birden fazlasının kullanılmasıyla hukuk kuralının sınıflandırılması mümkündür. Kaldı ki bir kuralın kamu hukuku ya da özel hukuka, onların hangi alt dalına dâhil olduğunu kesin çizgilerle belirlemek her zaman mümkün olmaz. Dolayısıyla öncelikle hukukun dallarına ayrılmasında kullanılan ölçütleri ele almak, daha sonra hukuku, konusuna ve taraflarına göre ayrıma tabi tutmak gerekmektedir.
Hukukun Dallara Ayrılmasında Esas Alınan Ölçütler
Hukukun dallara ayrılması hususunda çok çeşitli ölçütler ileri sürülmüştür. Hatta 17 farklı ölçütün bulunduğu söylenmektedir. Bu ünitede hukukun sınıflandırılmasında kullanılan belli başlı ölçütler ele alınacaktır. Buna göre:
• Kuralların mahiyeti teorisi/emredicilik-irade serbestliği (Sözleşme serbestisi ölçütü) • Egemenlik teorisi-Süjeler teorisi (Taraflar arasındaki eşitlik ölçütü) • Menfaat teorisi (Yarar ölçütü)
açıklanacaktır.
Kuralların Mahiyeti Teorisi/Emredicilik-İrade Serbestliği (Sözleşme Serbestisi Ölçütü)
Bu teoriye göre hukuk kuralları ayrımında, emredici nitelikte olup olmadıklarına bakmak gerekir. Kamu hukuku kuralları, niteliği gereği emredicidir. Özel hukuk kuralları ise kişilere büyük ölçüde irade serbestisi tanır. Taraflar arasında kurulan hukuki ilişki “sözleşme” şeklinde kendini gösteriyor ise her iki tarafın aynı serbestliğe sahip olması da aslında kural olarak eşit durumda bulunduklarının bir göstergesidir. Taraflar arasında adil menfaat dengesini sağlayan bu durum ile kişi, özel hukuk ilişkilerinde, bir nevi kendi kendinin kanun koyucusu hâline dönüşür.
Egemenlik Teorisi-Süjeler Teorisi (Taraflar Arasındaki Eşitlik Ölçütü)
Bu teoriye göre kamu hukuku ve özel hukuk ayrımında hukuki ilişkinin taraflarının (süjelerinin) karşılıklı durumlarına bakılması gerekmektedir. Zira bir özel hukuk ilişkisinde kural olan tarafların eşitliğidir. İstisnası az sayıda olmakla birlikte, özel hukuk kuralların tarafların eşit konumda oldukları ilişkilere uygulanır. Bu kuralın istisnasına örnek olarak işçi ve işveren arasındaki ilişki ya da tüketici ve satıcı/sağlayıcı arasındaki ilişki gösterilebilir. Hatta bir özel hukuk sözleşmesinin tarafı devlet dahi olsa, bu ilişkide karşı tarafla eşit olduğu kabul
edilir. Oysa kamu hukuku ilişkilerinde taraflar arasında astlık-üstlük durumu söz konusudur. Eşitlikten bahsedilemez. Kamusal ilişkilerde taraflardan biri devlet olduğundan ve bu ilişkiler, devletin egemenlik hakkına istinaden kurduğu ilişkiler olduğundan devlet, kamu hukukunda emredici kurallar vasıtasıyla karşı tarafa emreder ve iradesini ona zorla kabul ettirir. Örneğin devlet, kişilerden vergi alır. Önceden belirlenmiş şartları taşıyan kişi ve kurumlara vergi muafiyeti ya da teşvik sağlar. Suç işleyen kişileri, yasama organı tarafından oluşturulan kanunlar çerçevesinde cezalandırır. Gerekli gördüğü hâllerde özel mülkiyeti kamulaştırır. Özel hukuk- kamu hukuku ayrımında başvurulan ölçütlerden “İlişkinin tarafları teorisi/yönetenler-yönetilenler ölçütü” de tarafların statülerini dikkate alarak bir ayrım yapılması gerektiği esasına dayandığından, dolaylı olarak taraflar arasındaki eşitlik ölçütü ile bağlantılıdır. Montesquieu ve Schwarz’a dayandırılan bu ölçüte göre hukuki ilişkinin tarafları arasında statü farklılığı yok ise (eşit statüde olup ast-üst ilişkisi yok ise) uygulanan kural özel hukuka; aksi takdirde kamu hukukuna girmektedir.
Menfaat Teorisi (Yarar ölçütü)
Kamu hukuku-özel hukuk ayrımının kökenine bakıldığında, ilk olarak ünlü Romalı hukukçu Ulpianus (MS:170-228) tarafından ortaya konduğu bilinmektedir. Ulpianus’un dayandığı teori ise menfaat teorisidir ve bu isimde bir eseri bulunmaktadır. Ona göre Roma devletinin menfaatine ilişkin kurallar, kamu hukuku hukuk kuralları; buna karşın bireylerin menfaatine yönelik kurallar, özel hukuk kurallarıdır. Hukuk kuralları topluma yönelik yarar gözetmekteyse kamu hukukuna, özel kişi veya kişilerin yararını koruyorsa özel hukuka girmektedirler. Uygulanacak hukuk kuralları taraflardan birinin çıkarını ön planda tutup onu gözetirken, karşı tarafın çıkarını aynı şekilde gözetmiyorsa bu eşit olmayanlar arasında gerçekleşen hukuk kamu hukuku dalı olacaktır. Dolayısıyla bu teoriye göre kamu hukuku-özel hukuk ayrımında kural ile korunan çıkarın niteliğine bakılması gerekir.
Kamu Hukuku ve Dalları
Kamu hukuku, bir devlet ile diğer bir devlet ya da devlet ile bireyler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. Bu nedenle devlet unsurunun doğrudan veya dolaylı olarak taraf olmadığı bir ilişki, kamu hukuku kapsamında değerlendirilemez ve o ilişkiye kamu hukuku kuralları uygulanamaz. Devletin kişilerle olan ilişkilerinde uyguladığı kurallar ve yaptırımlar bir arada değerlendirildiğinde, bunlar “kamu hukuku” olarak adlandırılmaktadır. Kamu hukukunda ilişkiler alt-üst ilişkisi şeklinde gerçekleşmekte ve özel hukukta olduğu gibi tarafların irade serbestliği ile eşitlik ilkesi esasları söz konusu olmamaktadır. Kamu hukukunun alt dalları, başta Anayasa hukuku olmak üzere genel olarak şu şekilde sıralanabilir:
• Anayasa hukuku • İdare hukuku • Uluslararası kamu hukuku (Devletler genel hukuku)
• Ceza hukuku • İdari yargılama hukuku • Vergi hukuku
Kamu hukukunun konusunu, kişi hak ve özgürlükleri ile devlet oluşturmaktadır. Devletin kuruluşu, kaynakları, fonksiyonları ile kişilerin hak ve özgürlükleri arasındaki ilişkileri kapsamaktadır. Hukuka aykırı davranışların bir kısmı, hukuk düzeninin suç saydığı davranışlardır. Suç ise kamu düzenini sarsan fiildir. Suç olduğu belirlenen davranışların yaptırımı cezadır. Ceza, topluma karşı yapılmış ve topluma zarar verdiği düşünülen davranışlara, yine toplum adına gösterilen bir tepki niteliğindedir. Suçun karşılığı olan ceza, suçlunun herhangi bir kişiye hukuka aykırı bir fiil ile zarar vermiş olması nedeniyle değil kamu düzenini bozmuş olması nedeniyle uygulanan yaptırımdır. Dolayısıyla devlet adı verilen tüzel kişiliğe sahip otorite, bazen kişilerin taşınmazlarına “kamulaştırma” adı altında el koyabilir; bazen de vergi, resim, harç vb. mali yükümlülükler ile kaynak oluşturabilir. Kamu hukukunda en genel anlamda idarenin sahip olduğu üstünlük ve ayrıcalıkları ifade etmek için, “kamu gücü” ya da “kamu gücü ayrıcalıkları” kavramları kullanılmaktadır. Bunun dışında, “özel hukuku aşan şartlar”, “kamu gücü ayrıcalıkları ve yükümlülükleri” gibi kavramlara da rastlamak mümkündür. Kamu gücü ayrıcalıkları, kamu yararını sağlamak amacıyla idari faaliyetin konusu olan kamu hizmetlerini yerine getirmek için idarece başvurulan araçlardır. İdari faaliyetin en temel aracı olan idari işlem ise kamu gücü ayrıcalıklarının en yoğun görüldüğü alandır. Devlet iradesinin üstünlüğü; kamu düzeni, kamu yararı, kamu sağlığı gibi konular açısından oldukça önemlidir. Zira bu türden toplumu ilgilendiren konularda düzen, hukuk tarafından devletin yaptırım gücü ile ortaya koyduğu normlar aracılığıyla sağlanmaktadır. Devlet, düzeni bozanlara karşı uyguladığı çeşitli yaptırımlar ile düzeni sağlamakta ve korumaktadır. Devletin bu gücü elinde bulundurması, sahip olduğu anayasal güçten kaynaklanmaktadır. İdari sözleşmeler bir yana bırakılırsa, kamu hukuku işlemleri tek yanlıdır. Kamu tüzel kişisinin iradesini açıklamasıyla işlem oluşmakta ve bunun için karşı tarafın rızasına ihtiyaç duyulmamaktadır. Bu bakımdan kamu hukuku işlemlerine “icrai işlem” de denilebilmektedir. Söz konusu yetki, kamu gücünü elinde bulunduran ve üstün konumda olan devlet (idare) ve kamu tüzel kişilerine aittir. Kuruluşu ve işleyişiyle kanunlara dayanmak zorunda olan idare, birtakım kamu gücü üstünlük ve ayrıcalıklarından yararlanarak, idari faaliyetlerinin konusu olan ve kamu yararı amacı taşıyan kamu hizmetlerini gerçekleştirmektedir. İdare, faaliyetlerini genellikle idari işlem, idari eylem ve idari sözleşmeler aracılığıyla yerine getirmektedir. İdari işlemler, gerçekleştirildikleri andan itibaren herhangi bir yargı organının onayı gerekmeksizin re’sen (kendiliğinden) etkilerini doğurmaktadırlar. Bu işlemler mahkeme kararıyla iptal edilinceye veya idare tarafından geri alınana kadar karine olarak hukuka uygun (hukuka uygunluk karinesi)
sayılırlar. Yani idarenin eylem ve işlemleri, kural olarak hukuka uygun kabul edilmektedir.
Kamu hukuku kuralları re’sen uygulanmaktadır. Kamu hukuku kurallarını, kamu makamları kendiliklerinden, hiçbir talep gerekmeden uygulamaktadırlar. Örneğin, birini öldüren kimse hakkında savcı re’sen soruşturma başlatır ve kendiliğinden dava açar. Böylece mahkeme, zarar görenin talebine ihtiyaç olmadan, Türk Ceza Kanunu’nda yer alan kuralları re’sen uygulamaktadır. Aksine özel hukuk kuralları re’sen uygulanmaz. Örneğin alıcı satıcıdan bir mal almış, ama bedelini ödememiş ise durup dururken, bir dava açılmadan hiçbir hâkim, alıcının aldığı malın bedelini satıcıya ödemesine karar veremez. Kamu hukukuna ilişkin uyuşmazlıklara, ilk derece mahkemesi olarak idari yargı sistemi içinde bulunan idare mahkemeleri ve vergi mahkemeleri bakmaktadır. Üst mahkeme ve temyiz mercii olarak Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri bulunmaktadır. Özel hukukta ise uyuşmazlıklara adli (genel görevli olanlar asliye hukuk mahkemesi, sulh hukuk mahkemesi ya da ihtisas mahkemesi olarak örneğin ticaret mahkemesi) ile ceza mahkemeleri (sulh ceza, asliye ceza ve ağır ceza mahkemeleri) bakmaktadır.
Özel Hukuk ve Dalları
Özel hukuk, astlık-üstlük ilişkisi ve egemenlik söz konusu olmaksızın eşit hak ve yetkilere sahip kişi veya kişi toplulukları arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. Kişiler arasındaki ilişkilerde, tarafların kişisel yararları söz konusudur. Örneğin satış sözleşmesi ile satıcı malı teslim ederken, alıcı da parasını ödeme yükümlülüğü altındadır. Bu ilişkide kişisel yarar söz konusu olduğu için taraflara devletin bakış açısı eşittir. Devlet, bir tarafı diğerine tercih etmez. Özel hukukun alt dalları ise şunlardır:
• Medeni Hukuk • Borçlar Hukuku • Ticaret Hukuku • Devletler Özel Hukuku
Turizm hukukunun yakın ilişki içinde bulunduğu özel hukuk alanlarından birisi de borçlar hukukudur. Borçlar Kanunu, 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun tamamlayıcısıdır. Borçlar hukukunun temel düzenlemesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’dur. Günlük hayatta borç ilişkisinin temel kaynaklarından olan sözleşmeler de borçlar hukukunun konusunu oluşturmaktadır.
Turizm sektöründe sıkça kullanılan sözleşme türleri de bu kapsamdadır. Yapılan sözleşmeler bazen turizm işletmeleri ile müşteriler (turistler) arasında, bazen de rekabet hâlinde olunan diğer işletmeler arasında gerçekleşebilmektedir. Örneğin otel ve acente arasında kurulan otel sözleşmeleri de birer özel hukuk sözleşmesi olarak akit serbestliği ilkesine dayanır. Taraflar arasındaki ilişkiye sözleşme hükümlerinin yanı sıra Turizm İşletmelerinin Bakanlıkla, Birbirleriyle ve Müşterileriyle İlişkileri Hakkında Yönetmelik hükümleri de uygulanmaktadır. Bu Yönetmeliğin amacı; turizm işletmesi belgesi sahiplerinin birbirleriyle, müşterileriyle ve
Bakanlıkla karşılıklı ilişkilerini, bu ilişkilerden kaynaklı hak ve yükümlülüklerini uluslararası kurallar bakımından düzenleyerek, doğacak uyuşmazlıkları en aza indirmektir.
Ticaret hukuku, turizm hukuku ile yakın ilişki içinde bulunan bir başka özel hukuk dalıdır. Ticaret hukuku ayrı bir özel hukuk dalı olmakla birlikte, bu alanın temel düzenlemesi olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu 1. maddesi gereğince 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ayrılmaz bir parçasıdır. Bu sebeple ticaret hukuku, borçlar hukuku ve medeni hukuk bağımsız birer özel hukuk dalı olsa da yakın ilişki içindedirler. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12. maddesine göre bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denilmektedir. Bu açıdan bakıldığında turizm işletmesini kısmen dahi olsa kendi adına işleten gerçek veya tüzel kişiler de tacir sıfatını haizdir.
Karma Hukuk ve Dalları
Dünyada yaşanan gelişmeler doğrultusunda bir süredir sadece kamu hukuku ya da özel hukuk karakteri göstermeyen; hem kamu hukukunun, hem de özel hukukun özelliklerini taşıyan bazı hukuk dallarının da var olduğu ve gün geçtikçe sayılarının arttığı bilinmektedir. Geçişken bir yapıya sahip olan ve nispeten karmaşık özellikler taşıyan bu hukuk dalı, karma hukuk olarak adlandırılır. Karma hukuk olarak nitelendirilen hukuk dalları ise şunlardır:
• İş hukuku • Fikri mülkiyet hukuku • Tüketici hukuku • Sağlık hukuku • Turizm Hukuku
Hukuki ilişkilerin bir kısmı kamunun yararına sonuçlar doğurmaktayken, bir kısmı da kişiler lehine sonuçlar doğurmaktadır. Nasıl ki kamu hukuku kurallarının yöneldikleri temel amaç, kamu yararını sağlamak iken, özel hukuk ilişkilerinin temelinde de kişilerin özel çıkarlarının tatmini yatmaktadır. Aslında özel çıkarların tatmini de neticede kamu yararına hizmet etmektedir.
Turizm Hukukunun Hukuk Sistematiği İçindeki Yeri
Hukuk kuralları, toplumsal düzeni sağlamak ve hukuki güvenliği tesis etmek için devletin yetkili organlarının belirlemiş olduğu emir, yasak, hak ve ödevlerden oluşan kurallar bütünüdür. Bu emir ve yasakların muhatapları ise bazen bireyler, bazen kamu sektörü, özel sektör, sivil toplum kuruluşları olabilirken, bazen de çeşitli ulusal ve uluslararası örgütlerdir. Turizm faaliyetleri kapsamında paydaş olarak nitelendirdiğimiz bu yapılar, birçok ihtiyaç ve beklentiye cevap verilebilmesi için işbirliği içinde hareket etmek durumundadırlar.
1982 yılında ise Türkiye’de turizm faaliyetlerini düzenleyen ve turizm mevzuatının temelini oluşturan 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu devreye girmiştir. Bu Kanun, turizm sektörünü düzenlemeye, geliştirmeye, dinamik bir yapı ve
işleyişe kavuşturmaya yönelik tertip ve tedbirlerin alınmasını sağlamak amacıyla çıkarılmıştır. Böylelikle turizm hukukunun oluşumu süreci başlamış, 2634 sayılı Kanun’da turizm koruma ve gelişim bölgeleri ve turizm merkezlerinin tespiti ile geliştirilmesine, turizm yatırım ve işletmelerinin teşvik edilmesine, düzenlenmesine ve denetlenmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca 1982 Anayasası’nın ikinci bölümünde “Kişinin hakları ve ödevleri” başlığı altında düzenlenen “Yerleşme ve seyahat hürriyeti” , turizm hukuku açısından önemli bir hak olarak anayasal düzeyde güvence altına alınmıştır. Devamında 1989 yılında yürürlüğe girmiş olan 355 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Turizm Bakanlığının yeniden örgütlenmesi sağlanmıştır. 2003 yılında ise 4848 sayılı Kanun ile Kültür ve Turizm Bakanlığı şimdiki adını almıştır.
Turizm hukuku, hem turizmin idari organizasyonunu düzenleyen kamu hukuku kurallarından hem de turistler ile turizm işletmeleri arasında kurulan özel hukuk sözleşme ilişkilerini düzenleyen özel hukuk kurallarından müteşekkildir. Turizm hukuku, turizm iş portalı içerisinde; turizm endüstrisinde tüm mesleki faaliyetleri yöneten bir yasal kurallar seti biçiminde tanımlanmaktadır. Turizm hukukunun genel özelliklerini ise şu şekilde sıralamak mümkündür:
• Kamu hukuku ve özel hukukun birlikte uygulandığı bir hukuk dalıdır. • Turistleri ve turizm sektör kuruluşlarını ilgilendirmektedir. • Yabancı olsun yerli olsun, gelen veya giden olsun tüm turistleri, kuruluşları ve devletleri ilgilendirdiği için evrenseldir. • Kolay değiştirilebilir, güncellenebilir, dolayısıyla dinamik bir yapıya sahiptir. • Ekonomik anlamda kurallarını piyasanın belirlediği bir alandır. • Turizm birçok ülkeden gelen ve başka ülkelere giden insanları ilgilendirmesi sebebiyle uluslararası nitelik taşıyan bir hukuk dalıdır.
Turizm hukuku, turizm faaliyetinin başlangıcından gerçekleştiği ana ve sona ermesine kadarki sürecin her aşamasında turizm girişimcisini olumlu veya olumsuz yönde etkilemektedir. Kuruluş aşamasında işletmelerin başarılı bir şekilde faaliyete başlayabilmesi için gerekli izinler vb. dair mevzuatın analizi son derece önemlidir. Daha sonraki aşamalarda ise işletmelerde, yeni düzenlemelere veya mevcut düzenlemelerdeki değişikliklere karşı farkındalık oluşmalı, işletmeler aynı zamanda tüm yasalara uymalıdır. Bu yolla bir işletme, karşılaşabileceği her türlü durumda uyumsuzluğu önlemiş olacaktır. Turizm işletmelerinin kuruluşu ve işletilmesi için dikkate alınması gereken yasal düzenlemelerin neler olduğu, turizm işletmesinin bulunduğu yere göre belirlenmektedir. Uluslararası turizm hukuku bakımından, diğer ülkelerin uygulanabilir düzenlemeleri de büyük önem taşımaktadır.