SOS317U-HUKUK SOSYOLOJİSİ
Ünite 3: Hukuk Sosyolojisinin Teorik Temelleri ve Kurucu Paradigma
Giriş
Ünitenin temel amacı tarihsel gelişim süreci içinde hukuk sosyolojisi teorilerinin hukukun sosyolojik gelişimine etkilerini değişik akımlar açısından incelemektir. Hukuk Sosyolojisi toplumu ilgilendiren bilimsel nitelikteki yasaları hukukla olan ilişkisi içinde keşfetmeyi amaçlar.
Nicolas S. Timasheff: Etik ve İktidarın Bileşimi Olarak Hukuk
Timasheff’e göre hukuk, belirli bir ülkede yürürlükte olan davranış normlarının incelenmesidir. Bu tür bir çalışma analitik davranış normlarının açıklanması, açıklanması, korelasyon ve sınıflandırılması dahil, tarihsel bu normların gelişiminin analizi ve/veya karşılaştırmalı veya teorik bu normların özünü veya değişmez kalıplarını incelemektir. Hukuk sosyolojisi şu soruşturmaları içermelidir: Hukuk davranışı nasıl belirler; yasal normların belirlenmesini, değiştirilmesini veya yürürlükten kaldırılmasını hangi güçler etkilemektedir ve yasal olgular ve diğer sosyal olgular arasında ne gibi ilişkiler vardır? Hukuk sosyolojisinin bu tanımı, Timasheff’i hukuk sosyolojisini ve hukuku ayrı çalışma alanları olarak inşa etmeye yönlendirir. Sosyoloji olarak hukuk sosyolojisi bir nomografik bilim anlamına gelir, hukuk ise bir ideografik bilim. Hukuk biliminde bilginin olgulara uygunluğunu denetleyerek bir doğrulama yoluna gitmek, yani gözlem yoluyla test etmek olanağı mevcut değildir. Bunun yerine hukuka ait bilginin bileşenleri olan düşünce parçaları arasındaki uyum ve uyumsuzluk analitik olarak incelenir. Hukuk sosyolojisinin ise nomografik bilim olarak nesnesi maddidir; araştırma metot ve teknikleriyle bilgisinin nesnesine uygun olup olmadığı denetlenir ve hukuk sosyolojisi nihai hedef olarak incelediği nesnelere yönelik genellemeler şeklinde düzenlilikleri tespit etmeye çalışır. Hukuk biliminde bilgiler yanlışlanabilir değildir, bilgilerin nesnesine uygunluğu yerine iç tutarlığına bakılır.
Timasheff, etik düzenleme sisteminin en vazgeçilmez ögeleri olan sosyal baskı ve sosyal denge kavramlarının bir uzantısı olarak ‘etik’in üç farklı biçimi olduğunu savunur. Bunlardan birincisi, buyurucu bir düzenleme etik bir kuralın görevini yerine getiriyorsa buyurucu etiktir. İkincisi, etik kuralların etkinliği, felsefi görüş, din, inanç, örflerde somutlaşan bir kurallar bütünü ahlaktır. Sosyal denge sosyal baskı aracılığıyla gerçekleşiyorsa var olan düzenleme biçimi gelenektir.
Georges Gurvitch: Hukuk Sosyolojisinin Çoğul Katmanları
Gurvitch, hukuku toplumsal yapıdan ayrılamaz bir olgu olarak görür. Hukuk toplumsal çevrede çeşitli düzenleme biçimlerinden ancak birini temsil eder. Tüm bu düzenleme biçimleri sosyalleşmiş bilincimizin özellikleri olduğundan Gurvitch hukuk sosyolojisini noetic zihin veya insan ruhunun sosyolojisinin bir yönü olarak sınıflandırmıştır. Gurvitch’e göre farklı hukuk türleri, çeşitli sosyal ilişkilerle ilişkilidir. Sendika hukuku veya aile hukuku gibi hukuk çerçeveleri çeşitli sosyal gruplarla ve feodal hukuk
veya burjuva hukuku gibi hukuk sistemleri ise farklı toplumsallıklar ile ilişkilidir. Gurvitch, toplumun bütününün gerçek grupların sentezleri ve dengesi olarak, bu grupların ise sosyal ilişkilerin sentezleri ve dengesi olarak anlaşılması gerektiğini öne sürer. Farklı hukuk olguları düzeyleri arasında karşılıklı bir ilişki var olduğu için bu temel sorunlar birleştirici bir bakış açısıyla ince- lenmelidir.
Gurvitch’in hukuk tanımında üç hukuk kriteri ilkesi bulunmaktadır. Birincisi hukuk, adaletin gerçekleşmesidir. Bu temel kavramın kökeni Aristoteles’e kadar uzatılabilir ancak çok az sosyolog bu terimlerle düşünmüştür. İkinci olarak hukuk, değerleri gerçekleştiren toplumsal olguların toplu olarak kabul edilmesine dayanan bir toplumsal garantinin varlığı oluşuyla diğer hak standartlarından ay- rılır. Hukuk böylece oldukça doğru bir “sosyal düzenleme türü olarak sınıflandırılır. Üçüncü olarak hukuk, karşılıklı iddia ve sorumlulukları içermesi nedeniyle ikili hatta çok taraflı karakteriyle diğer sosyal düzenleme biçimlerinden ayırt edilerek, zorlayıcı bir ölçüt olarak düşünülmüştür. Gurvitch’e göre, hukuk bir işlevler kataloğu ile açıklanamaz, daha çok sosyal yaşamın bir yönü olarak ortaya çıkmıştır. Hukuk, resmî hukuk sisteminin ve onun biçimlendirilmiş kurumlarının altındaki seviyelerde de bulunabilir ve çeşitli sosyal ilişkilerde ortaya çıkar. Hukuku, sadece kurumsal düzeyin yansımaları olarak kabul edemeyiz çünkü, hukuk sadece yasalarla belirlenmekten çok uzaktır, hukukun kendiliğinden tezahürleri buna meydan okuyabilir ve karşı çıkabilir. Bir hukukçu, biçimsel mantıktan daha çok pozitif hukukla ilgilenirken bakış açısını sosyolojik araştırmadan ayrıştıramaz.
Amerikan Hukuksal Realizm Yaklaşımı
Amerikan hukuksal realizmi yaklaşımı hukukun kapalı bir sistem kesinlik, yeknesaklık, tahmin edebilirlik, nesnellik açısından tek geçeklik oluşuna tepki veya anti tez olarak çıkan akımlardan biridir. Şu eleştiri ve niteliklerle ortaya çıkmışlardır. Hukukun biricikliğini reddederek, hukuku yalnızca sosyal kontrol araçlarından biri olarak kabul etmişlerdir. Hukuk bilimini, kavramlar bilimi olarak tanımlamayı, kapalı bir mantıksal düzen olarak görülemezdir. Hukuku yazılı kurallardan ibaret görülemezdir. Sosyal gerçekliği doğal değil insan eliyle kurulmuş kabul ederek rölativizmi esas alan bir yaklaşımı benimserler ve doğal hukuk anlayışını reddederler. Daha etkin bir hukuk bilimini yapılandırmak için hukuk sosyolojisi birikiminden seçki yapılmalı ve sosyal bilimlerin yöntemlerini de kullanmayı önerirler. İçeriği ya da nasıl ulaşılacağı kesin olarak tanımlanmamakla birlikte sosyal adalete duyulan sürekli ilgi söz konusudur.
Wendell Holmes:Yargıçların Emprizmi Pragmatizmi
Wendell Holmes’un öncülüğünde ABD’de Sosyolojik Hukuk Bilimi olarak adlandırılan akım, önceki kararlara yani emsallere bağlı kalma geleneğini sürdürmekte olan genel hukuk yaklaşımını sarsmıştır. Holmes hukukçunun, öncelikle hukukun ne olduğunu anlayabilmesi ve sosyal
köklerini kavrayabilmesi için çok geniş bir bakış açısına sahip olması gerektiğini vurgulamış ve yargıcın, sosyal, ekonomik ve felsefi bilgilerle donanmış olması zo- runluluğuna değinmiştir. Holmes’un hukuku mahkemelerin gelecekte yapacağı şey olarak tanımlaması yani hukuk hayatının mantığa değil, tecrübeye dayandığını ileri sürmesi, hukuka ampirik ve pragmatik yaklaşımın girmesine yol açmıştır. Holmes’un pragmatik görüşleri hukuk hayatına sokması, kavramcılığa ve hukukta mantığın aşırı kullanımına itirazı, formalizme ve hukukun temel efsanesine karşı mücadele edecek olan hukukçuları etkilemesi, Sosyolojik hukuk biliminin kuruluşunu hazırlamış olmakla kalmayıp hukuki realizmin doğuşuna da önemli etkilerde bulunmuştur. Holmes’a göre hukukun esası mantık değil deneyim olmalıdır.
Rescoe Pound: Sosyolojik Hukuk Biliminin Temelleri
Pound’a göre, sosyolojik hukukta vurgu, hukuk doktrini ve hukuk-iç teorisi üzerinde değil, hukukun gerçek işleyişi üzerinde olmalıdır. Hukuk sosyal koşulları belli bir gecikmeyle takip eder. Sosyolojik hukuk açısından, hukuki kararların toplumsal, ekonomik ve siyasal gelişimi açısın- dan ortaya çıkan etkileri ve bunların hangi koşullar altında olduğu araştırılmalıdır. Sosyolojik hukuk, yasal ilkeler temelinde kendi kendine yetebilen kapalı bir hukuk kurmak yerine, yasanın değişen toplumsal koşullara yeterince tepki verecek şekilde nasıl adapte edilmesi gerektiğini incelemeye çalışmalıdır. Hukuk böyle bir amaç için bir araç olarak tasavvur edilir. Hukukun sonuna ilişkin olarak Pound, hukukun siyasi olarak örgütlenmiş toplumlarda, insanların bireysel ya da topluca tatmin etmeye çalıştıkları talep ve arzuların yerine getirilmesi açı- sından insan ilişkilerini düzenleyen bir toplumsal kontrol biçimi olduğunu savunur. Hukuk tek sosyal kontrol aracı değildir. Pound, din ve ahlaktan da bahseder ama modern bağlamda sosyal kontrol açısından tüm diğer araçlar hukuka bağlıdır. Pound, hukukun hedeflerini daha spesifik olarak altı kategoriyi ayırt ettiği bir sosyal çıkarlar teorisi açısından tasavvur eder: (1) fiziksel güvenlik ve nüfusun sağlığı gibi genel güvenlik; (2) siyaset, ekonomi ve din alanında olanlar gibi kurumların güvenliği; (3) ahlaki davranış standartları; (4) sosyal kaynakların korunması; (5) ekonomik ve siyasi ilerleme ve (6) bireysel yaşam ve haklar. Bir toplumsal kontrol aracı olarak hukuk toplumsal çıkaralar somut bir ifade vermeli ve çelişen çıkarlar ortaya çıktığında uzlaşma sağlamalıdır.
Eleştirel Hukuk Sosyolojisi
Eleştirel hukuk çalışmaları (EHÇ)1977 yılında toplanan bir konferansın ardından oluşmuş farklı akademisyenlerin hukukun toplumdaki işlevlerine karşıt ve eleştirel bakan bir grup akademisyen hareketidir. EHÇ, tekçi ve doktriner olmaktan çok çeşitli fikirlerle yoğrulmuş, son derece heterojen ve eleştirel bir düşünce okuludur. Ancak temel ortak paydaları eleştirel olmalarıdır.
Eleştirel Hukuk Çalışmaları ve Amerikan Hukuk Realizmi Arasındaki Yakınlıklar
Gerçekçilik, hukuki formalizme karşı yirminci yüzyılın genel isyanının bir parçasıydı. Amerika’da 1930’larda gelişen hukuksal realizm, hem son derece kavramsallaştırılmış klasik hukuki yapıya hem de statükocu tutumlara karşı bir tepki olarak gelişmiştir. Realistler hakların nesnel değerlendirmelerini sorgulayarak meydan okudular: Realistler, bir yargıcın her kararının mekanik, tarafsız bir eylem değil, ahlaki ve siyasi bir seçim olduğunu savunarak idealize edilmiş yargı karar verme modelinin yanılgısını ortaya çıkarmaya çalıştılar. Hukuksal realizm, hâkimlerin yasaları statükocu ve tarihsel emsallere bağlı olarak yorumlamasına bir tepki olarak ortaya çıkmıştır. Realistler sosyal teoriyi hukuku analiz etmek ve geleneksel hukuk kurallarının meşruiyetini istikrarsızlaştırıcı ve yıkıcı bir şekilde sorgulamak içinse hukuk tarihini kullanmışlardır.
Eleştirel Hukuk Çalışmaları: Kesin, Nesnel ve Tarafsız Hukuk Söyleminin Eleştirileri
EHÇ’nın ortaya çıkışına neden olan faktörler, 1960’lı ve 1970’li yılların politik ikliminde aranır. 1960’lı yıllarda egemen hukuk anlayışında, hukukun görevinin kuralların ve ilkelerin doğru yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin teknikler olarak kabul ediliyordu. Bu bağlamda hukukun, arabulucu bir araç olarak sistem içinde ortaya çıkabilecek farklı aksaklıkları söz konusu sistemin köktenci bir tarzda sorgulanmasına olanak vermeksizin sorun ve güçlüklerin çözülmesine çalışılıyordu. Hukukun tarafsızlığı ile objektifliğine yönelik güvenin azalmasıyla devam eden süreç, toplum içinde ortaya çıkan çatışmalara ve dünyadaki değişimlere de paralel olarak sistemin daha geniş anlamda sorgulanmasını gerekli kıldığı görülmektedir. EHÇ geleneğinin 1960’lı yıllarda özellikle Amerika’da toplumsal, sınıfsal, ırksal, kültürel ve kuşaklar arası çatışmaların yoğunlaştığı bir dönemde çıkması tesadüf değildir. Bu etki daha sonra Amerika’dan kıta Avrupası’na doğru yayılmıştır.
EHÇ çalışılırken dikkatle üzerinde durulması gereken kavramlardan biri hukuksal formalizmdir. Toplumsal kuralların kendi içinde kapalı bir sistemi olarak hukuksal kurumları, değerlerden bağımsız olarak tanımlayan tüm hukuk felsefeleri hukuk pozitivizmi terimiyle anılır. En geniş tanımıyla, hukuk pozitivizmi, bir hukuk biliminin mümkün olduğu inancıdır. Bu anlayışa göre, hukuksal olgularla ilgili meseleler diğer meselelerden, hukuk ise ahlaktan metodolojik olarak ayrılabilir. Zaten EHÇ’nın güç kazanması ve hukukçular arasında yer edinmesinin temel nedenlerinden biri hukuksal pozitivist anlayışın sınıf, ırk ve cinsiyetçi ayrımları çok iyi açıklayamamasıdır.
Liberal hukuk ile eleştirel hukuk yaklaşımları arasındaki temel farklılık, liberalizm ile materyalizm arasındaki fark gibi yorumlanabilir. Liberalizmin özgürlükçü ve devletin herkese eşit uzaklıkta olma ilkesinin hukukta karşılığı hukuk kararlarının bağımsız ve
özgür verilebileceği idealidir. Liberal hukuk yaklaşımı, hukukun nesnelliğini ve özerkliğini vurgulayarak politika ile hukuk arasında kesin bir ayrım yapma eğilimindedir. Bu bir bakıma hukuksal kararların herkese eşit olarak özgürce dağıtılabildiği savıdır.
EHÇ, hukuk ve toplum hareketinin, hukukun sosyolojik analizinin ya da sosyal hukuk çalışmalarının bir parçası olarak yorumlanır. Yaklaşım çalışmalarını daha çok hu- kukun politik açıdan baskı altına alındığı objektifliği yitirmesi üzerinde yoğunlaştırmıştır.
EHÇ hukuk ve hukuk düzeni daha geniş bir şekilde ekonomik olarak belirlenmiş bir toplumsal düzen içinde bir üstyapı olgusu olarak yorumlamışlardır. Bu klasik olarak Marksist ve materyalist felsefenin bakışı ile bire bir örtüşmektedir. Bu terminolojide ekonomi daha doğrusu üretim ilişkileri altyapı; ekonominin dışında kalan ve eko- nominin etkisinde olan siyaset, medya, kültür ve hukuk gibi tüm alanlar üstyapı olarak kabul edilir.
EHÇ, hukukun belirsizliğini savunurken hukukun ön- görülebilirliği konusunda realist şüpheciliği benimser. Hukukçular resmî yasal muhakeme ve kuralların ötesinde siyasal, ekonomik ve toplumsal birçok değişkenden etkilendiği için, hukuksal kararların sonucu öngörülemez.
Liberal hukuk yaklaşımı, hukukun nesnelliğini ve özerkliğini vurgulayarak politika ile hukuk arasında kesin bir ayrım yapma eğilimindedir. Buna karşın eleştirel hukuk çalışmaları, hukukun politika, ekonomi ve toplumsal ilişkilerden bağımsız ele alınamayacağını net bir biçimde ortaya koymaya çalışmıştır. “Hukuk politiktir” argümanını benimseyen EHÇ, hukuka ilişkin görüşlerini inşa ederken postyapısalcılık, post-Marksizm, feminizm ve Frankfurt okulu ile güçlü bir akademik alışveriş içindedir.
EHÇ liberal hukuk eleştirisinin temeli, liberalizmin bireysel ve toplumsal çıkarlar arasındaki kalıcı ve sistematik çatışmayı, hukukun usulleri içinde nesnel kurallar yoluyla çözme iddiasının hatalı olduğu üzerinedir. Liberalizm, çağdaş kapitalist demokrasilerin siyasi, akademik ve popüler söylemine kararlı bir şekilde yön veren hukuki legalizmle felsefesini ve buna bağlı hukuk ideolojisini yaratmıştır. Liberal hukukçuluk yani legalizm doktrininin temel özellikleri şunlardır: (a) hukukun diğer sosyal kontrol çeşitlerinden ayrılması, (b) hukukun kendi uygulamalarının uygun alanını tanımlayan kurallar biçiminde bulunması (c) diğer normatif mekanizmalar kısmi veya öznel iken hukukun nesnel ve meşru normatif kurallara sahip mekanizma olarak sunulması (d) hukuki süreçteki uygulamalarda belirleyici ve öngörülebilir sonuçlar alınabileceği varsayımı.
Genel olarak bakıldığında dünya hukuk literatür ve uygulamalarında liberal hukuk ve eleştirel hukuk anlayışların hala tartışılmakta olduğu da bir gerçekliktir.