SOS317U-HUKUK SOSYOLOJİSİ
Ünite 1: Hukuk Sosyolojisinin Temel Kavramları
Giriş
Hukuk Sosyolojisi, hukuku sosyal olgu olarak ele alan bir bilim dalı olarak tanımlanır. Farklı disiplinlerin bir araya gelmesiyle oluşmuş genç bir disiplindir. Tüm bunlara hukuku anlamanın da zorluğu da eklendiğinde hukuk kavramını sosyoloji bakış açısıyla incelemek büyük önem kazanmaktadır.
Bilim, Sosyal Bilim ve Sosyoloji
Sosyal bilimi tanımlamadan önce bilimin birkaç tanımını verecek olursak sosyolog Giddens’a göre “Bilim, deneysel incelemenin sistematik yöntemlerinin, veri çözümlemelerinin, kuramsal düşüncenin ve uslamlamaların mantık bakımından değerlendirilmesinin, özgül bir konu hakkında bir bilgiler bütünü ortaya koymak için kullanımıdır” (Giddens, 2000: 12). Bir başka görüşe göre bilim “nesne ve olaylardaki gelişmenin yasalarını açıklayan yöntemli bilgidir” (Hançerlioğlu, 1986: 42). Kısaca bilim, “gerçekliğin ne olduğunu” bulma arayışı esnasında ortaya çıkan faaliyetler bütünüdür. Bilimsel faaliyetin bir parçasını ise neyin, nasıl, neden inceleneceğine ilişkin sorular oluşturur. Doğa bilimleri temel olarak “araştırılan nesne” ile “araştıran öznenin” birbirlerinden ayrı ve birbirlerinin daha açık bir şekilde karşısında oldukları bilim alanlarından oluşur.
Bilim Felsefesi Tarihinde Farklı Konular
Bilimi tanımladığımıza göre bilim felsefesinden bahsedebiliriz. Bilim felsefesi tarihinde farklı yaklaşımlar ve bu yaklaşımları ortaya koyan önemli bilim adamları vardır. Orta Çağ da Aristoteles, Pythagoras ve Galileo’dan bahsedebiliriz. İlk olarak Aristoteles yaklaşımların ilklerinden ve en önemlilerinden olan tümevarım ve tümdengelim yöntemlerini ortaya koymuştur. Tek tek olayların gözlenmesi yoluyla sonuçlar çıkartılmasına tümevarım, bir şeyin doğruluğunu başka bir veya daha fazla şeye dayanarak, ileri sürerek akıl yürütmeye ise tümdengelim denir. Çok önemli olan bu iki kavramı ise en sade biçimde sırasıyla özelden genele ve genelden özele gidilir olarak kavrayabiliriz.
Pythagoras ise Aristoteles’nun doğada nesnenin gözlemine dayalı olan görüşleri yerine, doğada var olan gerçeğin matematiksel bir ilke olduğunu ve bu matematiksel düzenin incelenmesi gerektiği görüşünü savunmuştur. Pythagoras’ın önemi, Platoncu “idealizm” üzerindeki etkisinden kaynaklanmaktadır. Böylece, “gözlem” yönteminden uzaklaşmış ve Pythagorasçı anlamda bir “ideal” arayışına yönelmiş oluyordu. Platon’un, olguların birbirini izlemesi ve bir arada var olmasıyla ilgili ‘yalnızca deneysel’ olan bilgiyle yetinmediği konusunda herkes hemfikirdir” (Losee, 2008: 27).
Galileo Galilei ise Aristoteles’nun tümevarımsal ve tümdengelimsel yöntemini benimseyerek bilimsel olan ile bilimsel olmayan açıklamaları ikiye ayırdıktan sonra bilimsel olan açıklamaları da kabul görenler ve görmeyenler olarak ikiye bölmüştür.
Yeni Çağ’a gelecek olacak olursak Francis Bacon Aristotelesçi tümevarım, tümdengelim yöntemleri üzerinde durmuştur. Ancak yöntemin gözleme, deneye dayalı kısmı olan tümevarıma karşı verileri rastgele, değerlendirici olmayan ve belli bir tipteki bireylere ait özellikleri ele alırken olumsuz örnekleri dikkate almayarak toplaması ve elde ettiği verilerden hızlıca kapsamı dar genellemeler yapmasını eleştirmiştir.
Gözlem ve deneye önem veren bilimsel yöntem teorisinde Kartezyen Düşünce yaklaşımını oluşturan Decartes kendi yöntemini; doğruluğu açıkça bilinmeyen bir şeyi doğru kabul etmemek, incelenen problemi küçük parçalara bölerek daha iyi çözülebilir hale getirmek, düşünceleri basitten karmaşık bilgiye doğru ilerlemek ve ard arda olmayanların ise bir düzen içinde olduğunu varsaymak, hiçbir şeyi dışta bırakmadığıma emin olmak olarak ifade etmiştir.
On yedinci yüzyıl sonu ve on sekizinci yüzyılda John Locke, Wilhelm Leibniz, David Hume, Immanuel Kant gibi isimler yeni (modern) bilimin gelişmesine öncülük etmişlerdir. On dokuz ve yirminci yüzyıla geldiğimizde ise gözleme ve deneye dayanan empirist ve pozitivist bilim anlayışı ile devam etmiştir. Empirizm yani “deneycilik” bilginin duyumlar sayesinde ve deneyimle kazanılabileceğini öne sürer ve insan zihninde doğuştan bir bilgi olmadığı görüşündedir.
Sosyal Bilim ve Sosyoloji
Fiziki dünyayı gözlemek, incelemek dışında insanları, toplumları ve onların davranışlarının incelenmesi gerekmiştir, bu gereklilik sosyoloji bilimini doğurmuştur. Pek tabii bu incelemelerde insan davranışının ‘’anlam’’ içermesi kesin sonuçlara ulaşmayı zorlaştırmıştır.
Sosyoloji bir on dokuzuncu yüzyıl bilimidir; metafizik olanın yerine doğanın geçmesi, sosyal, siyasal, iktisadi hatta dinî bütün sorunların çözümünde aklın temel alınması, insanlığın karşısına çıkan sorunları çözüp ilerleyeceği fikri ile insan hakları söylemi ortaya çıkmıştır. Sosyoloji belirtilen tüm bu koşulları ve sosyallik türlerini, sosyal kurumları aklı ve gözlemi kullanarak tanımlanmaya, geliştirmeye aday bir bilim olarak doğmuştur. Bu koşulların tamamına Aydınlanma diyoruz. 18. yüzyılı diğerlerinden ayıran Aydınlanma yüzyılı olarak bilinmesine sebep olan akıl kavramının kullanım farkları ve türleridir. Kant’a göre aydınlanma ise insanın kendi aklını başkasının rehberliği olmadan kullanabilme kararlılığını gösterebilmesidir.
Sosyal Sözleşme kavramı hukuk ve hukuk sosyolojisiyle önemli bir bağlantı noktasıdır. Sözleşme, modern toplumun kurucu varsayımlarından biri olarak kabul edilir ve şöyle tanımlanabilir: İnsanlar hiçbir üstün otoritenin bulunmadığı tabiat durumundan toplum durumuna geçmişlerdir ve barış içinde yaşamak, birbirlerine saygı göstermek konusunda anlaşarak birleşmesine ‘sosyal sözleşme’ veya ‘birleşme sözleşmesi’ denir” (Güriz, 1987: 192).
Nitekim sosyal sözleşme fikrinin önemli düşünürlerinden Thomas Hobbes’a göre felsefenin konusu ise nesnel bir varlığa sahip olan şeylerin insan zihninde doğurduğu fikirlerdir. Hobbes, herkesin herkesle mücadele içerisinde olduğunu düşünmektedir. Ünlü ifadesiyle, “insan insanın kurdudur (homi homini lupus)”. İnsanın doğası gereği birbiriyle kavga ve mücadele içerisinde olmasının sebebi menfaatini koruma, birbirine karşı güvensizlik ve kuvvete sahip olma isteğidir. Bu nedenle insanların bir sözleşme yaptıklarını varsayar. Sözleşmenin sebebi de barışı sağlamanın insanların menfaatine daha uygun gelmesidir.
Sosyal sözleşme bakış açısından toplum rasyonel bireylerin özgür iradeleri ile kurulur, kurulumun temelinde ise hukuki bir kavram olan sözleşme vardır. Böylece modern toplumun kuruluşunun hukuki bir süreç olduğu sonucuna varılır.
Bir başka sosyal sözleşmeci John Locke, ‘’Hobbes’un aksine, doğa yasası tarafından tanınan temel hakları toplum sözleşmesini ayakta tutan şey olarak görür” (Abramson, 2013: 257). Locke’a göre yaşam, mülkiyet ve hürriyet hakları sözleşmeden değil, doğadan kaynaklı haklardır. Sözleşmenin kuruluş amacı da bu haklara zarar gelmemesidir. Buradaki hak söylemi, modern devletin kurumsal yapılanmasının da temelini oluşturacaktır (Loughlin, 2017: 101).
Sosyal sözleşmecilerin en bilinenlerinden üçüncüsü olan Rousseau’ya göre yasaların çıkarılmasının yeterli değildir, iyi toplum ancak yasaları gelenekleri ile uyumlu olursa organize edilebilir. Yasalar eylemi belirleyen dış koşullardır, sadece gelenekler insanın içine ulaşabilir ve inançları biçimlendirebilir. Montesquieu ve Machiavelli’nin geleneğinden ilerleyen Rousseau’ya göre, kamu hukukunun sosyolojik bilgisine ihtiyaç vardır.
Rousseau, geleneklerde doğal hukuk teorilerinin tortularını bulur, ona göre gelenekler ikinci doğadır. Pozitif hukukla desteklenen ve akıl ve felsefe ile meşrulaştırılan eşitsizliklerin, bir halkın geleneklerine sıklıkla yansıyan doğal düzeni bozduğu hâlâ görülebilir. (Loughlin, 2017: 126-127).
Sivil ve siyasal toplumların kuruluşlarında en başından beri hukuk konusuyla daima karşılaşmamıza rağmen sosyolojinin bu alanı bir alt disiplin olarak kabulü oldukça geç gerçekleşmiştir.
Bir Bilim Olarak Hukuk Sosyolojisi ve Diğer Disiplinlerle İlişkisi
Hukuk sosyolojisi, hukuku sosyal olgu olarak ele alan bir bilim dalı, bir disiplindir. İlk olarak olguyu tanımlayalım. Olgu, dışımızda bulunan ve deney konusu olabilen her şeydir. Olgu, bireysel bilincin dışında olup bilince bağımlı değildir. Bu anlamıyla nesneldir. Bireysel bilincin dışında olduğu için ortaya çıkışı da tek tek kişilerin düşüncesine bağlı değildir. Bu durum, olguya bir dizi özelliğin de atfedilmesini beraberinde getirir. Buna göre, olgu
tarafsızdır, nesneldir, gözlenebilir ve irade dışıdır (Durkheim, 1994: 49).
Durkheim’a göre toplumsal olgular birer nesne gibi ele alınmalıdır. Genel olarak Durkheim’ın ahlak, din ve hukuk izleğinde zuhur eden sorunsallardan, onun nazarında oluşan önem sırası da keza ahlak, din ve hukuk şeklinde olmuştur. Hukuki fenomenler, Durkheim’a göre, ahlaki ve/veya dinî fenomenlerin özel dışavurumlarından ya da özel biçimlerinden başka bir şey değildir...
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, Durkheim sosyolojisinde, hukukun değerinin düşük olduğu da hiçbir zaman düşünülmemelidir. Bilakis o, hukuk kuramlarına ciddi bir yöntemsel işlev yükler. (...) dışsallık ve baskı niteliklerini haiz birer toplumsal olgu olan hukuk kuralları (tıpkı ahlak kuralları ve atasözleri gibi), somut, canlı ve dinamik kolektif hayatın soğumuş ve donuklaşmış boyutunu oluştururlar ki işte bu boyut bilime konu olabilir. (Dülger, 2016: 70-71).
Hukuka Bilimsel Yaklaşım Çabaları
Hukuk sistematik bir kurallar bütünü, soyut bir kavramdır. Hem sosyal hayatın bir parçasıdır hem de bir egemen tarafından vazedilmişdir. Hukuk kavramını tanımlamak ise çok yanlı olmasından dolayı oldukça zordur ve onu tek bir özelliğine göre tanımlamaya çalışmak da eksik tanımlamaya sebep olacaktır. Hukuku, bilimsel bir temelde ele almaya çalışan farklı bilim alanları, disiplinlerden söz edilebilir, öncelikle hukuk bilimi var olmadan da hukuk var olabilir. Hukuk bilimini, hukuka ilişkin gündelik bilgiden ayıran unsur, sistematik ve metodolojik olmasıdır. Ayrıca yine Aral’a göre “hukukun temel konusu adalettir. Böylece adalete uygun hukuk kuralları hakikate uygun olur ve o bilgiyi bilimsel olarak nitelememizi sağlar” (Aral, 2012: 9).
Nesnesi maddi olmayan bilimler için N.S. Timassheff’in kullandığı tabir ideografik bilimler şeklindedir. Buna göre nesnesi olgular olan bilimler ise bu sınıflandırmada nomografik bilimler şeklinde adlandırılır. Hukuk biliminde bilginin olguya uygunluğu değil, hukuk bilgisine ait düşüncenin tutarlılığı aranır. Böylece deney ve gözlem değil, analitik değerlendirme söz konusu olur. Böylece ulaşılan sonuçlar da analitik önermelerden ibaret olacaktır. Hukuk biliminde elde edilen bilgi normatiftir, yani düzenleyicidir. Bir değer içerir ve insanların nasıl hareket etmeleri gerektiğini bildirir (Özcan, 2007: 9-10). Özetle, hukukun bizzat kendisi bir bilim olarak ele alınacak olursa ancak ideal ve/veya ideografik bilimler içerisinde kabul edilmesi gerekir.
Hukuk Felsefesi
Felsefenin varlık problemiyle ilgilenmesi gibi, hukuk felsefesi de hukukun niteliği problemi ile ilgilenir (Aral, 2012a: 28). Hukuk felsefesi, hukukun sosyal etkileri hakkındaki ve sosyolojik hukuk çalışmalarında konu edilen hukuki davranış hakkındaki empirik araştırmalarla ilgilenmez. Ancak, hukuk felsefesi araştırması hukuk sosyolojisinin ilgilendiği türden kavramsal araştırmalardan
net biçimde de ayrılamaz. Farklılık öncelikle vurgu farklılığıdır. Genel olarak hukuk felsefesinde kavramsal açıklık önemsenir; bunu hukuk kurumlarının kendi tarihsel bağlamlarındaki ve sosyal ortamlarındaki sistematik empirik analizinden çok daha önemli -kimi zaman ondan bağımsız- sayma eğilimi söz konusudur. Tersine, hukuk sosyolojisinde, hukukun kavramsal yapılarının analizi daima yalnızca bu empirik analizle bağlantılı olarak yürütülür. (Cotterrell, 2018: 19).
Hukuk felsefesi içerisinde yer alan çeşitli ekoller; hukuk kavramı, hukukun yürürlüğü, hukukun amacı, hukuk uygulamasında geçerli metotlar, hukukun değerlendirilmesinde yararlı objektif adalet kriterlerinin bulunup bulunmayacağı, insan iradesinin hür olup olmadığı ile ilgili değişik görüşler ileri sürerek hukuk düşüncesine ilişkin önemli katkılar ortaya koyarlar (Güriz, 1997: 10).
Hukuk Etnolojisi ve Hukuk Antropolojisi
Etnoloji, insan varlığının sosyal mirasını, bütünlüğü içerisinde ele alma amacını güder; “en genel anlamıyla etnoloji, etnografya çalışmaları aracılığıyla elde edilen bilgilerin ışığında, ilkel toplumlarda genel olarak göze çarpan benzerliklerin anlamlandırılmasını konu edinir ve tüm bu bilgilerden, genel yasalara olmasa bile, bazı düzenliliklere ulaşılıp ulaşılamayacağını bulmaya çalışır” (Can, 1997: 1 ve 2). Hukuk etnolojisi, giderek bağımsız bir disiplin olma yolundadır. Hukuk etnolojisi, hukuk sosyolojisinin aksine, bir şekilde karşımıza çıkan hukuki olayların doğasına değil, gözlemin yapıldığı topluluktaki doğasına ilişkin çıkarımlarda bulunur.
Antropoloji ise en genel ifadesiyle, “insanın doğası” hakkındaki bilimdir. Ancak buradaki insan bir topluluk içerisindeki insan olarak görülür. Dolayısıyla antropoloji, topluluk içindeki insanın doğasının bilimidir. Antropolog genellikle ilgisini ve dikkatini öncelikli olarak bireye değil, gruba yöneltir ve grubu oluşturan bireyler arasındaki ya da bütün olarak gruptaki yapı, işlev ve davranışlar üzerinde yaratılan etki ile ilgilenir. (Boas, 2017: 10). Antropoloji daima karşılaştırmalı yöntem kullanır ve insanın doğası ile diğer toplumdaki insanın doğasının karşılaştırılmasını, farklı ve aynı yanlarının ortaya konmasını gerektirir. Böylece, eski veya modern, basit veya karmaşık bütün toplumlar antropolojinin alanı içerisinde kalır (Kottak, 2008: 4).
Hukuk antropolojisi, insanı kronolojik ve coğrafi uzamda ve gelmiş geçmiş toplumlardaki tüm ‘değişikliği’ içerisinde ele almayı amaçlamıştır. Hukuk antropolojisi -etnolojinin ve toplumbilimin yaklaşımlarına koşut olarak- sosyokültürel çevresi içerisinde ele alınacak insanın, henüz yazının var olmadığı çağlardaki uygarlık ve düşünce düzeyinden yola çıkılarak, bugün ‘hukuksal’ olarak nitelendirilen davranış ve eylem biçimlerinin anlaşılmasına yönelmiş çabalar bütünü olarak değerlendirilir. (Can, 1997: 15).
Bir kurum olarak hukuki düzenin, devletsiz toplumlarda da varlığından hareketle hukuk antropolojisi, hukuku devletle özdeş gören yaklaşımların esaslı bir eleştirisini de oluşturur. Bu yönüyle hukuku bir yürürlük değil, etkinlik problemi olarak gören hukuk sosyolojisi açısından önemli bir referans noktasıdır.
Montesquieu, “başka toplumların hukuklarını araştırma” perspektifini çalışma alanına dâhil ettiği için, karşılaştırmalı hukukun ve bir anlamda hukuk antropolojisinin de kurucularından biri olarak kabul edilebilir. Hukuk, sosyal ve siyasi düzenin önemli bir unsurudur. Zaman ve mekân içerisinde de değişiklik gösterir, farklılaşır. Montesquieu’ya göre hukuk, bir toplumun hukukudur ve bir başka topluma aktarılması düşünülemez. Ona göre “hukukun niteliğini ve değişim çizgisini, her topluma özgü iklimsel, fiziksel, ekonomik, sosyal, ahlaksal vb. koşullar belirler.” (Can, 1997: 19).
Hukuk Tarihi
Hukuk tarihi, bir toplumsal tarih disiplinidir, pratik bir amaç taşımaz; bize geçmişte uygulanan hukukun ne olduğunu gösterir. Geçmişteki hukuk gerçekliğini ortaya koyar ama hem bugünkü hukuk hem de hukukun gelişim yönü konusunda özel bir bilgi sunmaz. Hukuk tarihinin sunduğu verilerden hareketle bugüne ve geleceğe dair çıkarımda bulunacak olan, sosyal bilimcidir.
Gerçeklik dünyası ile ilgili araştırmaların iki ayrı açıdan yapılabileceği savunulabilir. Bunlardan biri ferdileştirme, diğeri ise genelleştirmedir. Tarih, genel kanunları bulmayı bir yana bırakarak ferdî olayları kendi özellikleri içinde incelemek amacına yönelmekte, buna karşılık, tabiat ilimleri, evreni idare eden kanunların bilgisine varmaya çalışmaktadır. Tabiat bilgini, bu kanunları bulabilmek için ferdî ve özel olanı bir yana bırakmak ve ferdî olayın diğer olaylarla ortak olan tarafına yönelmek zorundadır. Tarihin ferdileştirici ve tabiat bilimlerinin genelleştirici görüş açılarının veya faaliyet ilkelerinin eşit derecede bilimsel ve değerli olduğunu söylemekte herhangi bir yanlışlık yoktur. (Güriz, 1997: 6).
Hukuk Sosyolojisinde Temel Kavramlar
Hukuk sosyolojisi disiplini içerisinde çok sayıda hukuki kavram ve kurumun terimlerinden yararlanılır. Her birini bir çalışma içerisinde vermek için ayrı bir sözlük çalışması yapmak gerekecektir. Biz burada Leopold Pospisil’in hukukilik ölçütlerinden hareketle, hukuk sosyoloji bakımından yapılacak bir hukuk tanımında yer alması beklenebilecek ve hukuka ilişkin bu ders boyunca akılda tutulması gerektiğini düşündüğümüz bazı kavramları vermek suretiyle genel bir perspektif kazandırabilmeyi umuyoruz.
Norm
Norm, bir şeyin olması ya da yapılması gerektiği ifadesidir. Farklı norm türlerinden söz edebilmek mümkündür: Söz gelimi düşünce normları (mantıksal
normlar) ya da davranış normları (ahlaki ya da hukuksal normlar) örnek verilebilir.
Hukuksal bir norm söz konusu olduğunda insanların belli koşullar altında belli şekilde davranmaları gerekmektedir. Hukuksal norm, başka bir bireyin davranışını yönlendirmeye yönelik irade ediminin anlamıdır. Genellikle bunu böyle söylemek yerine mecazen, norm, irade edimi tarafından yaratıldı ya da konuldu demeyi tercih ederiz. Bir irade edimi tarafından yaratılan norm pozitif (yaratılmış/konulmuş) normdur. İnsan iradesinin etkinliği ile taratılmış bu normların sistemi olan hukuk ise pozitif hukuktur.
Bir norm emir ya da buyruk niteliğine sahiptir ve dil bilimsel anlamda genellikle, emir kipinde ifade edilir. Bir norm sadece emir değil, yetkilendirme niteliğine de sahip olabilir. Normla bir kişiye, emri bir başka kişiye yayma yetkisi ya da kapasiteside verebilir. Bir devletin anayasası, belli bir bireyi ya da birey grubunu yasalar -genel normlar- çıkarma yetkisi ile ve yasalar mahkemeleri ve idari organları -yargısal karar ya da idari emir şeklinde- bireysel norm yaratma yetkisi ile yetkilendirmiştir. Son olarak norm, izin verme niteliğine sahip olabilir. Yani bir norm ile kişinin, izin verilmiş olmasaydı yasak olduğu kabul edilmesi gereken bir davranışta bulunmasına izin verilebilir. Söz gelimi genel bir norm, adam öldürmeyi yasaklar. Fakat ilkini kısıtlayan daha özel bir normla, meşru müdafaa hâlinde buna izin verilmiştir. Bunlar bir normun üç işlevidir: Emir ya da buyruk, yetkilendirme ve izin verme. Eğer bir normun, bir şeyin yapılması gerektiği anlamına gelen bir kural olduğunu söylersek, “(ol)-ması gereken” kavramı, her üç işlevi de kapsamakta, normatif işleve işaret etmektedir. (Kelsen, 1959: 269).
İçeriksel değerlendirme yapılacak olursa hukuk normları, emredici hukuk kuralları, emredici olmayan hukuk kuralları, yorumlayıcı ve tanımlayıcı hukuk kuralları şeklinde de sınıflandırılabilir (Işıktaç ve Metin, 2003: 159- 163).
İktidar: İktidar (güç), amaçlanan sonuçları yaratma yeterliğidir. Terim çoğu kez, bir aktörün bir başka aktör üzerindeki etkisine (bu etki nasıl uygulanır oluyorsa olsun) işaret etmek üzere, nüfuz sözcüğünün eş anlamlısı olarak kullanılır. Fakat iktidar sözcüğü, daha dar anlamda, daha güçlü etki tarzlarına atıfta bulunmak için de kullanılmaktadır (kişiyi tehdit yoluyla istenilen kıvama getirmeyi burada özellikle anmak gerekir). (Hague ve Harrop, 2016: 24).
Özetle iktidar, bir işi yapabilme, bir topluluk veya grup üzerinde maddi veya manevi güç ve söz sahibi olabilme kudreti olarak tanımlanabilir.
Yaptırım: Yaptırım veya müeyyide, hukuk kurallarının uygulanmasını sağlamak ve ona zorlamak üzere düzenlemelerde öngörülen karşılığa verilen isimdir.
Bütün toplumsal kurallar negatif yaptırımla desteklenir. Pratikte ‘yaptırım’ dediğimizde negatif yaptırımı kast
ederiz; bu da bir çıkarın ihlal edilmesine son verme veya ihlalin sonuçlarını ortadan kaldırma amacına yöneliktir. Yaptırımların her türü, toplumsal grup ve kurumlara aidiyetle, yani uyma ile ilişkili olduğundan, açık bir normatif ifadeye sahip olmayan ancak norm işlevini üstlenen toplumsal standartlarla ilgilidir. Bu bakımdan toplumsallığın her türünün kendine özgü yaptırımlarının olduğunu düşünmemiz gerekir. (Özcan, 2007: 72).
Etkinlik
Hukuku, toplumsal bir olgu olarak ele alan hukuk sosyolojisi açısından hukukun varlığı meselesi, aslında hukukun etkinliği problemidir. Bir başka deyişle, hukuk sosyolojisi açısından, etkin olmayan, uygulanmayan ya da ihlali hâlinde düzenli olarak yaptırımla desteklenmeyen hukuk, hukuk değildir (Özcan, 2011: 45). Hukukun etkinliğinin öne çıkartılması, hukukun varlığının gözlem yoluyla ve fiili bir ilişki olarak “sonradan” saptanması anlamına gelir (Özcan, 2011: 51)
Ahlak ve Örf-Âdet
Ahlak ve hukuk, benzer özelliklere sahip toplumsal olgulardır. Gerek ahlak kuralları gerekse hukuk kuralları, toplumsal bir ortamda doğup gelişir, yere ve zamana göre de değişir. Birer değerler ve normlar bütünü olarak toplumsal düzenin sağlanmasında işlevsel öneme sahiptir. Bu nitelikleri ile toplumsal yaşama, insan ilişkilerine ve davranışlarına yön verir. Toplumsal ilişkilere ve etkileşimlere yön veren, çerçeve oluşturan ahlak ve hukuk kuralları, aynı zamanda bu toplumsal ilişkiler ve etkileşim bağlamlarında üretilir ve dönüştürülür. (Yüksel, 2011: 61).
Her ikisi de normatif oldukları için hukuk ile ahlak arasında biçimsel bir benzerlik bulunur. Ayrıca zaman zaman ikisi arasında içerik bakımından da benzerlik ve/veya paralellik olduğu söylenebilir.
Hukukla ahlakı birbirinden ayırt etmek için çeşitli kıstaslar geliştirilebilir. Hukukun dış dünyaya yansıyan davranışlara ilişkin olduğu, ahlakın kaynağının ise iç dünyamızda olduğu söylenebilir. Hukuk kuralları, meşru yasa koyucu otoriteler tarafından yaratılır ve değiştirilir. Ahlaki kurallar ise çok uzun bir süreç içerisinde sosyal olarak üretilmiş olmakla birlikte, aslında bu kuralların kişi tarafından benimsenmesi sonucunda ahlaken var veya yok kabul edilir. Ve kişi ahlaki buyruğu bir kez geçerli kabul ettikten sonra bunun değişmesi de son derece güçtür. Buradan çıkarılacak bir diğer ayrım noktası da hukuki yaptırımların kişiye dış dünyadan yönelmesine karşın ahlaki yaptırımların karşımıza daha ziyade bir “vicdan azabı” olarak çıkmasıdır. Kuşkusuz, ahlaki anlamda sosyal kınama vs. gibi yaptırımlar söz konusudur. Ancak buradaki kınama, hukuki yaptırımlar gibi, kesin, belirlenmiş, örgütlü bir şekilde karşımıza çıkmaz. Ne var ki, buradaki hemen bütün ayrım noktalarına ilişkin istisnai örnekler vermek, buradaki ayrımlara karşı çıkmak mümkündür. Vecdi Aral, hukuk ile ahlakın ancak hedefledikleri amaç bakımından ayrılabileceklerini savunur. Buna göre, hukukun yöneldiği amaç “adalet”
iken ahlakın amacı “iyi”dir. Bu anlamda adalet sosyal bir içeriğe sahiptir, ahlak ise tek tek kişilerin iyiliğini sağlamaya çalışır (Aral, 2012: 77).
Sosyal hayatı düzenleyen bir diğer normatif düzen örf- âdetlerdir. Örflere “sosyal alışkanlıklar” diyebiliriz ancak basit bir sosyal alışkanlık da değildir, normatiftir. Örf, ahlak gibi iç dünyamıza ait de değildir; aksine hukuk gibi, tümüyle dış dünyaya yansıyan davranışlarımızı düzenler. Hukuk ile örf amaç bakımından çok benzerler. Hukuk ile örf arasında, bazı durumlarda bir öncelik-sonralık ilişkisi bile bulunabilir. Yani, bugünün hukuk kurallarının bazıları, aslında geçmişte örf olarak ortaya çıkmış olabilir. Uluslararası hukuk söz konusu olduğunda bu bilhassa geçerlidir. Örfler, belli bir anda, belli bir rasyonaliteye dayalı olarak vaz’edilmiş değildir. Zaman içerisinde, hayatı kolaylaştırmak için giderek gelişmiştir. Hukuk ise aksine bir “merkezden” konulmuştur. Hukuka tabi olanların hukukta içkin değerleri içselleştirmesi şart değildir; zira bu kurallara tabi olanlar, eğer ihlal edecek olurlarsa sert ve örgütlü yaptırımlarla karşılaşacaklardır. Aksine örf ve âdet normları ise, kendisine uyacak olanların rızasını gerektirir. Hukuk zaman zaman örf ile çelişse de sosyal hayatta geçerli diğer normatif yapıları dikkate alan bir hukuk koyucunun hukuk pratiğinin daha başarılı olabileceğini öngörebiliriz.
Doğal Hukuk ve Hukuki Pozitivizm
Doğal hukuk, hukuk idesi (adalet) ile pozitif hukuk arasında yer alır; o, hukuk idesinden pozitif hukuka giden yol üzerindedir. Doğal hukuk, doğadan çıkan hukuk değildir. O ‘olan’ı deyimleyen ontolojik bir düzen değil, adaleti, ‘olması gereken’i temsil eden deontolojik bir düzendir. Böylece, doğal hukuk pozitif hukukun dışında ve üstünde, adaleti tam olarak yansıtan bir hukuk olarak düşünülmüş olmakla hukukun bir değil, iki türü olduğu anlaşılmaktadır. (Aral, 2012a: 203). Doğal hukuk yaklaşımında hukuk, adalete yönelmiş sosyal hayat düzeni olarak tanımlanır.
Hukuki pozitivizm ise yalnızca meşru yasa koyucu tarafından usulüne uygun olarak çıkarılan normların hukuk olarak kabul edilmesi temeline dayanır. “Bunlara göre, adalet açısından yetkin olsun olmasın, pozitif hukuk bağlayıcıdır; çünkü insanın, pozitif hukuktan başka bir hukukun içeriğine ilişkin güvenilir bilgi kazanması olanağı yoktur” (Aral, 2012a: 207). Aslında hukuki pozitivizm, hukuk
Her ne kadar “dünyevi iktidarın iradesi”nden söz etmişsek de esasen bu tespit, hukuki pozitivizmin yalnızca tek bir boyutunu yansıtır. Zira hukuki pozitivizm içerisinde, hukuku yasa koyucu egemenin iradesinden hareketle açıklamaya çalışan “iradeci pozitivizm” diyebileceğimiz bir yaklaşım olduğu gibi, normları kendi içerisinde hiyerarşik bir dizilim içerisinde gören ve bir iradeden ziyade, her bir düzeydeki hukuk kuralının bir üstteki kuralın yetkilendirmesi ile konulmuş olduğu iddiasını ileri süren “normativist hukuki pozitivizm” de söz konusudur.