SMY203U-DİJİTAL YAYINCILIK
Ünite 8: Dijital Çağda Bilişim Hukuku
Temel Kavramlar
Bilgi; öğrenme, araştırma veya gözlem yolu ile elde edilen insan aklının alabileceği gerçek, olgu ve ilkelerin tümü olarak tanımlanabilir. İnsanlar arası iletişimde paylaşılan, aktarılan ve yeniden şekillendirilen tecrübe ve enformasyon (Aktan ve Vural, 2004) olan bilgi belirli tekniklerle işlenir, çeşitli araçlarla iletilir. Bilginin elektronik ve teknolojik araçlar kullanılarak işlenmesi ise bilişimi oluşturur (TDK). Türkçe’ye informatics teriminin karşılığı olarak giren bilişim, bilgi ve iletişim teknolojilerini bir araya getiren genel bir kavramdır. İnternet ve sosyal medyanın yaygınlaşmasıyla ortaya çıkan siber suç, bilişim sistemleri aleyhine veya bilişim sistemleri aracılığıyla işlenen suçlar olarak tanımlanmaktadır (Önok, 2013: 1231).
İletişim teknolojileriyle ortaya çıkan yeni suç türleri yeni bir hukuk dalının, yani bilişim hukukun doğmasına neden olmuştur. Bütün hukuk kurallarının amacı, insanlar arasındaki ilişkileri düzenlemek ve böylece toplumun barış, huzur ve düzen içinde yaşamasını sağlamaktır. Bilişim teknolojileri kullanılarak kişilere veya topluma zarar veren veya tehlike oluşturan eylemler yeni hukuki düzenlemeleri zorunlu hâle gelmiştir. Bilişim Hukuku, elektronik ortam ve cihazlarda yayınlanan, üretilen ve saklanan bilgilerle ilgili sorunları ele alan bir hukuk türüdür. Bilişim hukuku hem dijital hale getirilmiş bilginin hem de bilgisayar programlarının dağıtılmasını düzenler. Türkiye, bilişim hukukuyla ilgili gelişmeler dünya ile paralel bir seyir izlemiştir. Ülkemizdeki yasal düzenlemeler, genel olarak Avrupa Birliği direktifleri ile uyumlu olacak şekilde hayata geçirilmiştir.
Bilişim Hukukunun Gelişimi
Türk Hukuku mevzuatında “Bilişim” kavramı ilk olarak, “1989 tarihli Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı’nda yer almıştır. En kapsamlı düzenleme 2005 yılında 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu (TCK) ile yapılmıştır. 2007 yılında “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkındaki Kanun” yürürlüğe girmiştir. 5237 sayılı yeni TCK, Türk hukukunda internetle ilgili ilk düzenleme olmuştur. Bilişim hukukuyla ilgili önemli bir düzenleme de Kişisel Verileri Koruma Kanunu’dur.
Avrupa Birliği’ne uyum kapsamında hazırlanan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) 7 Nisan 2016 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi’nin temelleri 1996 yılında Suç Sorunlarına ilişkin Avrupa Komitesi’yle atılmıştır. Avrupa Siber Suç Sözleşmesi (Budapeşte Sözleşmesi), 1.7.2004 tarihinde yürürlüğe girdi. Budapeşte Sözleşmesi adıyla anılan sözleşme bu alandaki ilk uluslararası sözleşme özelliğini taşımaktadır. Türkiye 1 Ocak 2015 tarihinden itibaren sözleşmenin tarafları arasına katıldı. Sözleşmenin temel amacı, “Bilişim suçlarıyla ilgili taraf devletlerin yasal mevzuatlarını ve
bağlantılı hükümlerini uyumlu hale getirmek, Siber suçların ve elektronik delil içeren diğer klasik suçların soruşturma ve kovuşturulması ile ilgili ulusal usul hukuku mevzuatına temel oluşturarak uluslararası muhakeme kurallarının yeknesaklaştırılmasını sağlamak, uluslararası adli yardım ve işbirliği alanında hızlı ve etkili bir sistem oluşturmak”tır. Budapeşte Sözleşmesi’nde tanımlanan suç tipleri şunlardır:
• Bilgisayar veri veya sistemlerinin gizliliğine, bütünlüğüne ve erişilebilirliğine yönelik suçlar, • Bilgisayarla bağlantılı suçlar, • İçerikle bağlantılı suçlar, • Telif hakkı ve bununla bağlantılı hakların ihlaline ilişkin suçlar.
Türk Hukukunda Bilişim Suçları
Bilişim suçları bilgisayar ve iletişim teknolojileri kullanılarak işlenen suçlardır. Bir suçu bilişim suçu haline getiren unsur, suçun bilişim sistemi veya bilgisayar, tablet, cep telefonu gibi çağdaş iletişim araçları veya pos makinası gibi alışveriş araçları yoluyla işlenmesidir. Bu suçların mağdurları genelde bilinçsiz kullanıcılar ile ekonomi ve finans sektörü olabilmektedir. Bilgi teknolojilerinden sonra ortaya çıkan yeni bir suç çeşidi olan bu suçlara “siber suçlar” da denilmektedir. “Bilişim suçları” ve “Bilişim Araçlarıyla İşlenen Suçlar” olarak iki ana kategoriye ayrılmaktadır. Bu suçları “genel” ve “özel bilişim suçları” olarak nitelendirmek de mümkündür. Yargıtay’ın çeşitli kararlarında ise “doğrudan bilişim suçları” ve “dolaylı bilişim suçları” şeklinde bir kategorileştirme yapılmıştır. TCK’da “bilişim suçları” başlığı altında düzenlenen suçlar şunlardır:
• Bilişim sistemine girme suçu (TCK md. 243), • Sistemi Engelleme, Bozma, Erişilmez Kılma, Verileri Yok Etme veya Değiştirme Suçu (TCK md. 244), • Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu (TCK md. 245), • Yasak cihaz veya program kullanma suçu (TCK md. 245/a).
“Bilişim sistemine girmek”, bilişim sistemine girme hak ve yetkisi olmayan bir kişi tarafından bilişim sisteminde bulunan verilerin bir kısmı veya tamamına fiziken ya da uzaktan erişilmesidir. Bilgisayar ve veri sistemlerine yapılan izinsiz giriş, aynı zamanda “bilgisayara tecavüz”, “kod kırma” ya da “bilgisayar korsanlığı” olarak da tanımlanmaktadır. Bir bilişim sistemine girilmesi ve bilişim sisteminde kalmaya devam edilmesi suçun unsurlarını oluşturmaktadır. Bilişim sisteminin engellenmesi, çalışamaz hale getirilmesi, bilgi ve verilerin değiştirilmesi, yok edilmesi ve erişilmez kılınması suçun unsurlarını oluşturur. Sistemi engelleme, bozma, erişilmez kılma, verileri yok etme veya değiştirme suçu ; seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun oluşabilmesi için failin hukuka aykırı bir yarar elde etmesi gerekmektedir. Bu yarar maddi
olabileceği gibi manevi de olabilir. 244. madde kapsamında gerçekleşen suçlar şunlardır:
• Bilişim sistemini engelleme (244/1) • Bilişim sisteminin işleyişini bozma (244/1) • Bilişim sistemindeki verileri bozma (244/2) • Bilişim sistemindeki verileri yok etme (244/2) • Bilişim sistemindeki verileri değiştirme (244/2) • Bilişim sistemindeki verileri erişilmez kılma (244/2) • Bilişim sistemindeki verileri başka yere gönderme (244/2) • Bilişim sistemine veri ekleme (244/2)
Bilişim suçlarının en çok işlenen şekli olan banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçlarıdır. Bu suçlar zaman veya mekân sınırlaması olmaksızın hem küresel hem de yerel olarak kolay ve hızlı bir şekilde işlenmektedir.
Bilişim suçu işlemek için oluşturulmuş her türlü program, uygulama, yazılım, kod, cihaz ve benzerinin imali, sevki, nakli, depolanması, kabulü, satışı, satışa arzı, satın alınması, verilmesi, bulundurulmasına yönelik hukuki yaptırımlar TCK’ya 2016 yılında ilave edilen madde ile düzenlenmiştir. İftira, hakaret, haberleşmenin gizliliğinin ihlali, çocukların cinsel istismarına ilişkin görüntüleri bilgisayarlarda depolamak, yaymak gibi birçok suç bilişim araçları kullanılarak işlenebilmektedir. İnternet kişilere özgürce fikirlerini ifade ve birbirleriyle iletişim kurabilme imkânı verdiği gibi çeşitli suçlara da açık bir alan oluşturmaktadır. Türkiye’de internet ortamında işlenen suçlarla ilgili ayrıntılı düzenleme içeren ilk yasa 23.05.2007 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”dur.
Bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer veriyi, bu verileri anlamlı hale getirmek ise bilgiyi oluşturmaktadır. Verilerin önemli bir bölümünü “kişisel veriler” oluşturmaktadır. Kişisel verilerin sınırsız ve gelişigüzel toplanması, yetkisiz kişilerin erişimine açılması, ifşası, amaç dışı ya da kötüye kullanımının önüne geçilmesi hukukun da en önemli konularının başında gelmektedir. Avrupa Konseyi, 1970’li yıllardan itibaren kişisel verilerin korunması alanında çalışmalar yapmıştır. Yapılan çalışmalar neticesinde “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi” 1 Ekim 1985 tarihinde yürürlüğe girdi. Türkiye, 28 Ocak 1981 tarihinde bu sözleşmeyi imzalayan ilk ülkelerden birisi oldu; bu Sözleşme, 17 Mart 2016 tarih ve 29656 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak iç hukuka dâhil edildi. Sözleşmenin temel amacı; her üye ülkede, uyruğu veya ikametgâhı ne olursa olsun gerçek kişilerin, temel hak ve özgürlüklerini ve özellikle kendilerini ilgilendiren kişisel nitelikteki verilerin otomatik yollarla işleme tabi tutulması
karşısında özel yaşam haklarını güvence altına almaktır. İnternetin yaygınlaşması ve yeni iletişim teknolojilerindeki hızlı değişimle birlikte işlevini yerine getiremez hale gelmesi üzerine yeni bir düzenleme ihtiyacı ortaya çıktı. Bu çerçevede hazırlanan Genel Veri Koruma Yönetmeliği (GDPR; General Data Protection Regulation), 14 Nisan 2016 tarihinde Avrupa Parlamentosu tarafından kabul edildi. GDPR öncelikle bireylere kendi kişisel bilgilerini kontrol altına almalarını ve AB içerisindeki şirketlerin de bu yönetmeliklerle uyumlu hale getirilmesini amaçlıyor. Bu çerçevede kişisel verileri işleten tarafların veri koruma ilkelerini uygulamak için gerekli teknik ve kurumsal önlemleri alması gerekiyor. Hiçbir kişisel veri, yönetmelikte belirtildiği şekilde yapılmadığı veya ilgili kişiden (kişisel veri sahibinden) açık bir onay almadığı sürece işlenemez.
“Unutulma hakkı”, kısaca kişi ve kurumların internette kendi adlarıyla arama yapıldığında derlenen sonuçlar arasında kendileriyle ilgili bilgi, fotoğraf, belge gibi verilere yer verilmemesini isteme hakkıdır. Unutulma hakkı saklanan verilerin belirlenecek belirli bir süre sonunda silinmesidir. Unutulma hakkının özünde belirli bir zaman süreci sonrasında, kişinin kendisine ait bilgilerin farklı bağlamlarda kullanılmasına karşı çıkabilme hakkı yer alır (Soysal, 2019: 347-349) Unutulma hakkını Yargıtay Genel Kurulu Kararı, “üstün bir kamu yararı olmadığı sürece, dijital hafızada yer alan geçmişte yaşanılan olumsuz olayların bir süre sonra unutulmasını, başkalarının bilmesini istemediği kişisel verilerin silinmesini ve yayılmasının önlemesini isteme hakkı olarak” tanımlamaktadır. Anayasa Mahkemesi (AYM) ise unutulma hakkıyla ilgili ilk ihlal kararını 2016 yılında vermiştir. AYM, bir gazetenin internet haber arşivinde erişilebilir durumda olan haber ve yayınlarla ilgili içeriğin yayından kaldırılması yönündeki talep üzerine verdiği 03/03/2016 tarih ve B.2013/5653 no’lu kararında, başvurucuyu haklı bulmuştur. Karar kapsamında “Bireyin kişisel şeref ve itibarı, Anayasa’nın 17. maddesinde yer alan “manevi varlık” kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan kişisel şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür.” ifadesine yer verilmiştir.