Günümüz Fıkıh Problemleri — Ünite 9 Soru-Cevap

Çağdaş İslam âlimlerini meşgul eden konular arasında; menkul kıymetlerin alım satımı, bu mal varlıklarının faizle ve haksız kazançla ilişkisi, menkul kıymetlerin pazarı mesabesinde olan borsadaki işlemlerin fıkhi hükmü ve menkul kıymetlerin zekâtı yer almaktadır.

Menkul kıymet, sahibine ortaklık veya alacaklılık sağlayan ve belirli bir meblağı temsil eden kıymetli evraktır. Menkul kıymet, aynı zamanda, yatırım aracı olarak kullanılabilir, çok sayıda ve seri halinde çıkarıldığı için mislî (birbirinin aynı) nitelikle olur ve üzerinde aynı ibareler bulunur.

Bugün en yaygın olan menkul kıymetler; tahvil, hazine bonosu, kâr zarar ortaklığı belgesi ve hisse senedidir.

Menkul kıymetler “alacak senetleri” ve ortaklık senetleri” şeklinde iki gruba ayrılır: Para ve alacak senetleri; para borcunu ve alacağını temsil eden tahviller, kâr ve zarar ortaklığı belgeleri, finansman bonoları ve gelir ortaklığı senetleri mahiyeti itibariyle böyledir. Ortaklık senetleri ise, malî hakların yanı sıra yönetime katılma gibi hakları da sağlayan ve gerçek bir ortaklık ilişkisi kuran hisse senetleridir.

Kamu kuruluşları veya özel şirketlerin ödünç para (kredi) bulmak için çıkardıkları bir yıldan uzun vadeli olan borç senetleridir. Vadesi bir yıldan az olan devlet iç borçlanma senetlerine hazine bonosu denir. Devlet tahvilleri; Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan iç borçlanma tahvilleri ve hazine bonolarıdır. Özel sektörden ise ancak anonim şirketler tahvil ihraç edebilirler/çıkarabilirler.

Tahvillerin üç türlü değeri vardır: Nominal değer; tahvilin üzerinde yazılı değer olup hiçbir zaman değişmez. İhraç değeri; tahvilin ilk çıkarıldığı andaki satış değeridir. Bu değer, tahvilin itibarî değerinden daha yüksektir. Piyasa değeri; tahvilin piyasada o gün itibariyle geçerli olan ve vadesine kadarki getirisine göre hesaplanan fiyatıdır. Bu değer piyasa şartlarına göre değişiklik gösterebilir.

Bir anonim şirketin sermayesinin eşit paylara bölünmesi sonrasında bu paylardan her birini temsil eden kıymetli evraktır. Bu senet hem bir ortaklığı hem de mülkiyeti temsil eder.

 Şirket kârından pay alma hakkı,  Şirket yönetiminde oy hakkı,  Rüçhan hakkı (sermaye artırımında yeni sermayeden eldeki hisseler oranında yeni hisse alma hakkı),  Tasfiyeden pay alma hakkı ve  Şirket faaliyetlerini takip etme hakkı.

Anonim şirketlerin kâr ve zararda ortak olmak üzere finansman ihtiyaçlarını karşılamak için yurt içinde ve yurt dışında satılmak üzere çıkardıkları kıymetlerdir. Bu belgeler sahiplerine işletmenin kâr ve zararına katılma hakkı vermekle beraber, bir pay senedi değildir.

Kısaca (GOS) diye de bilinen bu senet belli bir kamu altyapı tesisinin belli bir süre içindeki gelirinin belli bir oranındaki bölümüne karşılık gösterilen, kamu ortaklığı idaresi tarafından çıkarılan menkul kıymettir. Buna intifa senedi de denmektedir.

Tahvil faizli borç belgesidir, hisse senedi ise bir ortaklık belgesidir.

Alışverişe konu olan menkul ve gayr-i menkul mallar gibi, menkul kıymetler de alınıp satılmakta, kısa ya da uzun vadeli yatırım aracı olarak kullanılmaktadır. Menkul kıymetlerin satıldığı pazar yeri anlamında devlet tarafından kurulup denetlenen pazarlara borsa denilmektedir.

 Tahvil ve hazine bonoları birer faizli borç senedidir. Bu tip evrakları yatırım aracı olarak kullanmak, alım satımını yapmak dinen caiz görülmemiştir.  Kambiyo senetleri olan poliçe, bono ve çekler parayı veya borcu temsil ederler. Üzerlerindeki yazılı değerden daha düşük değerlere alınıp satıldıkları için bu satışlardan elde edilen gelir de faizdir.  Kâr zarar ortaklığı belgesi; faiz ödeme yükümlülüğü değil, kâr elde edilmesi halinde kâr payı verme yükümlülüğü getirir. Ayrıca, zarar edilmesi halinde zarar payı bu belgelere yansıtılır. Kâr ve zarar ortaklığı belgeleri daha çok tasarruflarını faiz yoluyla değerlendirmek istemeyen tasarrufçular için çıkartılmıştır.  Gelire endeksli senetlerin faizle ilişkisi hususunda iki farklı görüş vardır: Birincisi; bu tür senetlerin gelirinin faiz olduğu, ikincisi ise, bu tür senetlerin gelirinin caiz olduğudur.

Bazı araştırmacılar intifa senetleri alınırken ödenen paranın süre bitince fazlasıyla/kârıyla geri ödendiğine dayanarak, bu tür senetlerin gelirinin faizli vadeli borç alıp verme neticesinde elde edilen gelire benzediğini iddia etmişlerdir. Bu görüşe sahip olanlar, senet satımında ifade edilen “kâr zarar ortaklığı”, “devlet güvenceli intifâ satışı” ya da “gelire endeksli senet” şeklindeki ifadeleri akdin hükmünde etkili görmezler. Onlara göre, gerçekte tarafların maksatları faizli kredi alıp vermek olup, senetleri bu işi kamufle etmek için ihraç etmektedirler. Bunun yanında onlar, bu senetlerin belli oranda kâr getireceğine dair devlet garantisi olmasından hareketle bu senetleri devletin çıkardığı faizli tahvillere benzetmişlerdir. Bilindiği gibi, ortaklık kâr ve zararda olup, sadece kârda ya da sadece zararda ortaklık, İslam fıkhının benimsediği bir ortaklık şekli değildir. Zira fıkıhta esas olan “akitte itibar lafza değil maksadadır” kuralıdır. Her ne kadar senet sahibine verilen fazlalık için “kâr” tabiri kullanılıyorsa da aslında bu bir faiz muamelesidir.

Konuyla ilgili bir makalesi bulunan Hayrettin Karaman, gelire endeksli senetlerin faizle ilişkisinin olmadığı kanaatindedir. Ona göre, “devlet bu tür senet çıkarırken bu sayede vatandaşından para ödünç almıyor. Belli ve İslam’a göre geliri meşru olan bazı gelir kaynaklarındaki hâsılat payını, geçici olarak özel şahıslara bedeli ile peşin olarak veriyor/satıyor. Bu gelir kaynaklarındaki devlet payını senet alanlara belli zaman dilimlerinde, hisseleri nispetinde paylaştırıyor. Devletin vatandaşına devrettiği geliri sınırlamasında bir problem yoktur. Ancak senet sahibine “devrettiğim gelir şu kârdan aşağı olursa farkını ben karşılayacağım” dediğinde problem oluşmaktadır. Eğer senet borç senedi olursa, bu fazladan ödemenin faiz olduğunu rahatlıkla söylenebilirdi. Ancak senet borç senedi değil, gelir kaynağındaki hisseyi devir/ortaklık belgesidir. İnsanlar bu senetlere rağbet etsinler diye devlet, kamu yararını ve devletin ihtiyacını gözeterek “bu gelirler şu kadara ulaşmazsa üstünü ben tamamlarım” dediğinde bu, teşvik ödemelerine benzer. İslam fıkhına göre, genel olarak mali hakların devamlı olarak ya da geçici bir süreyle satımı, kiralanması ve devri caiz görülmektedir. Nitekim Osmanlı tarihinde bunun benzerleri görülmüştür. Gelire endeksli senetler malî bir hakkın satımını belgeleyen senetler olup, faizle ilişkisi bulunmamakta, bu nedenle de caiz görünmektedir”.

Devletin bu senetlere kâr güvencesi vermesi, bu belgelerin faizli devlet tahvili ile aynı hükme tabi olduğu anlayışını doğurmuştur.

 Hisse senedi çıkarmaya yetkili anonim şirketlerde kanunla belirlenmiş bazı hususlar, küçük pay sahiplerini büyük ortakların insafına bırakmıştır ve küçük pay sahiplerinin hakları gerçek manada korunmamaktadır.  İslam fıkhında yerleşik kural olan, “şirket sermayesinin ancak nakit olması” prensibi günümüzde holdingleşme esnasında uygulanmadığı için bir şirketin hisse senedi diğer bir şirket için sermaye kabul edilebilmekte, bununla ikinci bir şirket kurulabilmektedir. Böyle olunca, gerçekte az bir sermayeye sahip olan kimseler çok sermayeye sahiplermiş gibi görünmekte ve insanlar aldatılmaktadır.  Menkul kıymetlerin halka arzında kanun gereği açıklanacak bilgiler izahname de yer almaktadır. Bu bilgilerin gerçeğe aykırı olduğu, ya da abartıldığı tespit edildiğinde bu yüzden zarar gören kişilerin zararı hiçbir şekilde tazmin edilememektedir. İslam fıkhına göre yanlış bilgiler sebebiyle hisse senedini yüksek fiyatla satın alan kişi senedi geri verme hakkına sahip olmalıdır. Halbu ki bugün böyle bir hak söz konusu değildir.  Şirket ortakları şirketten ayrılmak istediklerinde şirketin malı bölünebilir nitelikte ise, kendisine düşen pay mal olarak verilip ayrılmasına müsaade edilmelidir. Hatta kâr payını alıp ayrılmak isteyen tek kişi bile olsa ona kolaylık sağlanmalıdır. Bu kurallara anonim şirketlerde genelde uyulmamaktadır.  Ortaklığın amacı kâr sağlamak olduğuna göre, yılsonunda kâr hakkını isteyen tek ortak bile olsa, ona kâr payının verilmesi gerekir. Şirketin büyüyen malvarlığına yeniden değerleme yoluyla kıymet biçilerek, belli dönemlerde hisse senetlerine yansıtmak gerekir. Yani hisse senetlerinin değeri gerçek değeri ile paralellik arz etmelidir.  Hisse senetlerinin şer’î hükmünü etkileyen temel konulardan bir diğeri şirketin uğraş alanıdır. İslam dinine göre yasaklanmış olan alanlarda faaliyet göstermesi halinde o şirketin ihraç ettiği hisse senedinin alınıp satılmasının caiz olmayacağında İslam âlimleri hemfikirdirler.  Hisse senedi alım satımı bir nevi kumar halini almıştır. Dolayısıyla hisse senedi alım satımını, ortak olunan şirketteki hisseyi satmak gibi değerlendirerek caiz görmek çok da anlamlı değildir.  Bazı İslam araştırmacıları, yukarıda ifade edilen olumsuzluklar yanında bu senetlerin halka arz edilme yeri olan borsayla ilgili yönünün ayrıca değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedirler. Bunlar, borsadaki bir kısım usulsüzlükler sebebiyle, buradan hisse senedi alınmasına olumsuz bakarlar.

Hisse senetlerinin müstakil satın alınabilecek bir mal hükmüne gelmesi, bu senetlerin satışının caiz olmayacağı görüşü için gerekçe olarak kullanılmaktadır.

Hisse senetleri anonim şirketlerin aktif pasif bütün mal varlığına gerçek anlamda ortaklık belgesi olup, sadece anonim şirketler sermaye piyasası kurulunun izniyle hisse senedi ihracında bulunabilmektedirler. Birçok araştırmacı bu senetleri ihraç eden anonim şirketlerde görülen usulsüzlüklere dikkat çekmektedir. Bunlardan bazıları şöyledir: Bu şirketlerde yöneticiler şirketin bütün zararlarından sorumlu değildirler. Bu şirketlerde şirket sermayesi her zaman nakit değildir. Küçük ortaklar büyük ortakların insafına terkedilmiştir. Büyük hisse sahipleri istemezlerse şirket hiç kâr payı dağıtımı yapmayarak, küçük ortaklar fakru zaruret içinde kalabilmektedirler. Hisse senetlerinin halka arzı öncesinde şirketin işleyişindeki bu türden usulsüzlükler ayıklanmalıdır. Bir kısım araştırmacıya göre, anonim şirket yapısındaki bu usulsüzlükler bu şirketlerin hisse senetlerinin alım satımını en azından kuşkulu bir konuma düşürmektedir.

Birinci gruptakiler (caiz gören) senet çıkaran şirketlerin meşguliyet alanlarının meşrû olmasını senetlerin alınabilmesi için yeterli görürken, ikinci gruptakiler (caiz görmeyen) borsanın işleyişinin de buradan hisse senedi alım satımını etkileyeceğini savunmaktadırlar.

Borsanın işleyişiyle ilgili olarak hisse senedi alım satımının hükmünü etkileyen gerekçeler şunlardır: Borsalara senet ihraç eden şirketlerdeki yapısal bozukluklar, borsanın spekülatif hareketlere açık oluşu, gerçek anlamda borsadaki hisse senetlerinin fiyatlarının oluşmasının bu spekülatörlerin hareketlerine bağımlı oluşu, borsada kıymetli evrakın fiyatlarının serbest iradeyle oluşmaması, borsada satılan hisse senetlerinin fiyat değerlendirmesinin gerçeğe uygun biçimde güncellenmemesi vb.dir.

İslam alimlerinin çoğu, faizli borç grubuna girmeyen, kâra zarara ya da bütün mülkiyete ortaklığı temsil eden menkul kıymetlerin borsada alım satımının kural olarak caiz olduğu görüşündedir. Bu alimler, şirketin İslam’ın yasakladığı bir alanda iş yapıyor olması halinde ancak o şirketin hisse senedinin alım satımının caiz olmayacağı görüşündedirler. Ayrıca, borsadan hisse senedi alım satımını caiz görenler bile, spekülatif hareketler içerisinde bulunan kimselerin borsadaki kazançlarının helal olmadığını benimsemişlerdir.

Borç senedi veya çekin üzerinde yazılı değerden düşük değerle satılmasına bankacılıkta iskonto, tüccar arasında ise çek veya senet kırdırma denir.

 Senet sahibi, elindeki vadeli borç senedini veya birkaç ay sonrasına verilmiş çeki daha az fakat peşin bedel karşılığında sattığında, burada senet kırma işlemi satım akdinden ibarettir. Bu işlemde hem borç hem de buna karşılık olarak ödenecek şey nakit paradır. Hâlbuki ki, aynı cins iki malın farklı miktarlarda vadeli değişimi hadisle yasaklanmıştır. Buna göre, senet/çek kırdırmak caiz olmamalıdır.  Senedi kırdıranın maksadı onu satmak değil borç almak, bankanın amacı ise faizli kredi vermek olduğundan, senet kırdırma faizli kredi işlemidir. Buna göre, bankanın senet sahibine verdiği borç miktarıyla, senedi yazan kişiden aldığı miktarın farklı oluşu ve bu farkın vadeden kaynaklanması, alınan fazlalığın faiz olması sonucunu doğurur.  Bu görüşte olanlardan bazıları senet kırdırmayı karz, kefalet ve vekalete benzeterek yorumlamaya çalışmışlardır. Buna göre, banka ve senet sahibinin asıl maksadı kredi alışverişidir. Bu işlemde senetten kefalet belgesi olarak yararlanılmaktadır. Kişi, borç alabilmek için senedi ciro ederek bankaya takdim eder ve senetle ilgili bütün haklar bankaya geçer. Senet sahibi bankaya aynı zamanda senedi tahsil yetkisini vermekte ancak, vaktinde ödenmezse kendisi ödemeyi taahhüt etmektedir. Bankanın komisyon diye aldığı, senette yazılı miktarla borç verilen miktar arasındaki fark, kredi karşılığında alınan faizdir. Bankanın tahsil işlemleri ve yaptığı masraf karşılığı olarak aldığı bedel ise, hizmet ve masraf karşılığı olduğundan caizdir.

 Senet kırdırmak rehin karşılığında karz (borç/kredi verme) ve ücretli vekalete benzemektedir. Buna göre, banka ilk aşamada kıymetli evrakın rehin bırakılması karşılığında kredi vermektedir. Akabinde senet sahibi, vadesi geldiğinde bedelini tahsil etmek üzere belli bir ücret karşılığında bankayı vekil tayin etmektedir. Bankanın aldığı komisyon vekalet ve arz işlemleri karşılığı kabul edildiğinden, senet kırdırmak caizdir. Ancak komisyon, verilen kredi miktarı üzerinden nisbî (yüzdelik=%) değil, hizmet ve masraflar karşılığı maktû (sabit) olmalıdır.  Hanefîlerden Züfer’e göre; alacaklının alacağına karşılık borçludan herhangi bir mal satın alması nasıl caizse, böylece o alacak karşılığında borçludan başkasından da borçlu adına bir mal satın alınması caizdir. Şayet ileride bu borç ödenmezse, o takdirde satıcı alıcıya rücu eder ve sattığı malın karşılığını ondan tahsil eder. Bunun gibi, senet ve çek kırdırmak da caiz olmalıdır.

Tüccarın alışverişlerde müşteri çekini ciro ederek bayie vermesi caizdir, çünkü bu bir çek satışı ya da kırdırması değil, alacağı bir başka şahsa havale etmektir ki, klasik fıkıh kaynaklarında da bu tür havale işlemi caiz görülmektedir.

Çek veya senedin ciro edilmesine İslam hukukunda havale denir. Havale satış değil, bir kişideki alacağın bir başkasına devridir. Bunun faizli işlemle ilgisi yoktur. Dolayısıyla mal alım satımlarında müşteri çeki veya müşteri senedi vermenin bir sakıncası yoktur. Yine borç senedi, araya üçüncü bir şahıs girmeksizin, alacaklı tarafından borçluya senetteki yazılı tutardan daha az bir miktara satılacak olsa, bu çek kırdırma sayılmadığından caizdir.

Zekat, belirli bir mâlî güce sahip olan müslümanın mallarının belirli bir miktarını yılda bir defa olmak üzere belirli kimselere vermesi demektir.

 Tahvil ve hazine bonolarının kıymeti üzerinden zekat ödenmelidir. Zira bunlar sabit gelirli ve bir alacak senedidirler. İslam fıkhına göre alacakların da zekatını vermek gerekmektedir. Bunların faizli tahviller olması, kendilerinden zekat alınmasına mani değildir. Aksine faizli senetlerin - faizli mevduatlar da böyledir- ana parasından %2,5 oranında zekat gerekir. Ancak faiz getirisinden zekat verilmez.  Kâr ve zarar ortaklığı belgelerinin, intifa senetlerinin ve gelire endeksli senetlerin yıl sonundaki ana para ve kâr toplamı üzerinden zekatı verilmelidir.  Bir şirketin hisse senedini alan kimse, o işletmenin aktif ve pasifindeki her şeye ortak olur. Ancak şirket halka açıldıkça ve büyüyüp ortak sayısı arttıkça, hisse senetleri temsil ettikleri haklardan ayrı bir kişilik kazanmaya ve bizzat kendisi müstakil bir mal haline gelmeye başlar. Eğer portföy sahibi devamlı bir yatırım için değil de, zaman içindeki değer artışlarından yararlanmak amacıyla yatırım yapmışsa, hisse senetleri iyiden iyiye bir mal haline gelir, artık onların neyi ve hangi hakları temsil ettiği düşünülemez.

Şirketin duran sermayesinden zekatın gerekmemesi, zekatın kullanılan, üretim aracı olan bütün malvarlığından değil de artıcı olan mal varlıklarından zekatın ödenmesi gerektiği şeklindeki düşünceye oturmaktadır.

 Hisselerin zekatlarını verme yükümlülüğü sahiplerindedir. Ancak, şirket gelirinin zekatının ödenmesi şirket yönetimine bırakılmışsa, şirket yönetimi hisse sahiplerini temsilen hisselerin zekatını verir.  Gerçek şahıslar mallarının zekatını nasıl hesaplayıp çıkarıyorsa şirket yönetimi de hisselerin zekatını o şekilde hesaplayarak öder. Kamu hazinesi hisseleri, hayır vakfı hisseleri, hayır kurumları hisseleri ve gayrimüslimlerin hisseleri gibi zekat düşmeyen hisselerin payı zekatın çıkarılmasında esas alınacak miktarın dışında tutulur.  Şirketin hisselerin zekatını ödememesi ve hissedarın da şirket vermiş olsaydı ne kadar verecekti şeklinde bir bilgiye ulaşamaması durumunda hissedarlar şu şekilde zekat vermelidirler: Eğer ticaret maksadıyla değil de sadece hisselerin yıllık kârından (temettu) yararlanmak için şirket hissesi almışsa, gelir getiren malların zekatı gibi bunların zekatını çıkarır. Yani gelirinden zekat verir. İslam Fıkıh Akademisinin ikinci dönem toplantısında “kiraya verilmiş tarımsal olmayan arazi ve taşınmazların zekatı”na ilişkin aldığı karara paralel olarak bu hisselerin sahibi, hisselerinin aslı değil onların geliri üzerinden zekat vermekle yükümlüdür. Bu da kârın tahsili tarihinden itibaren bir sene sonra – diğer zekat şartları tahakkuk etmişse ve zekata mani bir durum da yoksa kırkta bir (= %2,5 ) dir.  Eğer hissedar, ticaret maksadıyla hisse edinmişse (hisselerin alım satımını yapacaksa), bunların zekatını ticaret mallarının zekatı gibi verir. Yani, bir yıl geçtiğinde hisseler mülkiyetinde bulunuyorsa piyasa değeri üzerinden, piyasasının bulunmaması halinde ise bilirkişinin takdir edeceği değer üzerinden %2,5 olarak zekat verir. Ayrıca elde edilmişse, hisselere ait kârın da bu oranda zekatı verilir.  Hissedar sene içinde hisselerini satmışsa, bunların bedelini diğer mallarına ilave eder ve senesi dolduğunda, birlikte zekatını verir. Alıcı ise, satın aldığı hisselerin zekatını yukarıda belirtildiği şekilde verir.