olması, sözleşmelerin Borçlar Kanunu’nda düzenlenen Elektronik Ortamda Sözleşmeler prensiplerden daha farklı prensiplere tabi kılınmasını
Elektronik ortam, insan hayatının vazgeçilmezi olan gerektirmez. İrade açıklamalarının elektronik ortamda sözleşmeler alanını da etkilemiştir. Daha önce yüz yüze yapılması, seçilen iletişim yolunun farklılaşmasının kurulan sözleşmeler, kitle iletişim araçları ile de getirdiği birtakım farklı hukuki sonuçların olması tabiidir. kurulabilmeye başlanmıştır. Elektronik ortamda gerçekleşen irade açıklamaları kendi Elektronik ortamda sözleşmelerin avantajları şunlardır: içinde ikiye ayrılarak incelenmiştir. Bunlardan ilkinde
1. Zamandan tasarruf elektronik ortam sadece bir aracıdır. Diğerinde ise 2. Kolay karşılaştırma iradenin oluşumunda bir insan iradesi olmaksızın bir 3. Mal ve hizmetlere kolay ulaşım bilgisayar yazılımı tarafından irade açıklaması 4. Mesafelerin engel olmaktan çıkması yapılmaktadır.
Gündelik hayatta ‘bir tık ötede sloganı’ ile elektronik Doğrudan makineler ve yazılımlar tarafından oluşturulan ortamda sözleşme kurulması için teşvik edilmekteyiz. elektronik irade açıklamasının nasıl nitelendirileceği Ürün ya da hizmete ilişkin bütün özellikleri web hukukçular arasında tartışılmıştır. Burada Amerikan sayfasında görmek, hatta yorumları okumak, elektronik hukukundaki ‘elektronic agent’ kavramına da temsil ortamdaki sözleşmelerin kurulmasını kolaylaştırmaktadır. kavramına da gitmeye gerek yoktur. Bir irade açıklaması bir insan tarafından yapılmalıdır ve hukuki bir etki ortaya Türkiye’de e-Ticaret hacminin yıllara göre büyüme çıkarmaya yönelik bir beyan olmalıdır. Elektronik irade oranları şu şekildedir: beyanı, ister elektronik ortam kullanılarak yapılsın isterse bilgisayar üzerinde yazılmış bir program aracılığıyla karşı • 2009-2010: %40,61, tarafa açıklansın, kanaatimizce sonuç değişmemektedir ve • 2010-2011: %46,32, irade beyanları gerçekte bir insan iradesine • 2011-2012: %34,35, dayanmaktadır. Bu nedenle elektronik irade açıklamaları • 2012-2013: %37,44, geçerli bir irade beyanı olarak kabul edilir. • 2013-2014: %35 İrade açıklamalarından sözleşmenin kurulması için esaslı E-Sözleşme, taraf iradelerinin elektronik ortamda yani yüz unsurları içeren ve muvafakat edildiği takdirde yüze gelmeksizin karşılaştığı ve uyuştuğu elektronik sözleşmenin meydana gelmesini sağlayan nitelikteki irade ortamda kurulmuş sözleşmelerdir. açıklaması öneri olarak adlandırılır.
Sözleşme kurulduktan sonra, mal ya da hizmetin ifa Web sayfaları, İnternet’te önemli bir sunum imkânlarıdır. edilmemesi, vaat edildiği gibi çıkmaması ya da gecikme World Wide Web olarak tanınan “(www)”de e-posta, hâlinde devreye yasalardaki koruyucu düzenlemeler ya da haber ve Ftp gibi İnternet ortamının parçasıdır. Bu web şikâyet siteleri girer. Esasen bu sistemlerde eksik olan, sayfasının teknik olarak hazır tutulması, Hyper Text online uyuşmazlık çözüm merkezleridir. Bu merkezler Markup Languge Standart (HTML) ve Hyper Text mahkemeye gitmeksizin taraflar arasında meydana gelen Transfer Protocol (HTTP) yoluyla tanımlanır. Bunlar, mal uyuşmazlıkların daha dostane çözümlenmesi uğraşısıdır. ve hizmetlerin yazı veya grafik form içinde sunulmasını Sözleşme kurmaya yönelmiş irade beyanlarının birbiri ile mümkün kılmaktadır. uyuşması gerekir. Web sayfaları, birbirinden farklı niteliktedirler. Bazı web Elektronik ortamda kurulan bir sözleşmeye uygulanacak sayfalarında sadece mal ve hizmetler sunulmakta fakat olan çok sayıda yasal düzenleme bulunmaktadır. bunların sipariş edilmesi fonksiyonu bu sayfalarda Sözleşmenin kurulmasına ilişkin temel bulunmamaktadır. Bu mal ve hizmetlerin siparişi ise düzenlemeler Borçlar Kanunu’nda yer almakla birlikte, İnternet üzerinden yapılamamaktadır. başkaca düzenlemeler de sözleşmenin kuruluşunda göz önünde bulundurulmalıdır. Bunlar aşağıda bir şekil Borçlar Kanunu, irade açıklamasının açık ya da örtülü hâlinde verilmiştir. olabileceğini söylemektedir (m. 1/2). Ancak bilişim sistemlerinde bir irade açıklamasından bahsedebilmek için Sözleşmenin taraflarından birinin tüketici olması kural olarak açık bir irade açıklamasına ihtiyaç olduğu durumunda, sözleşmenin kurulması ve sözleşmeden söylenebilir. caymaya ilişkin özel düzenlemeler ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili Yönetmeliklerde yer Kanun koyucu, etkili bir irade beyanını, hazır olanlar ve almaktadır. Elektronik ortamda sözleşmeleri etkileyen bir hazır olmayanlar arasında yapılmasına göre farklı diğer düzenleme ise Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi hükümlere tabi tutmuştur. BK m.4/2, telefon, bilgisayar Hakkında Kanun’dur. gibi iletişim sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan öneriyi, hazır olanlar arasında yapılmış Bilindiği üzere BK m. 1’e göre sözleşme, tarafların bir öneri olarak saymaktadır. birbirine uygun ve karşılıklı irade açıklamaları ile kurulur. İrade açıklamalarının elektronik ortamda yapılması mümkündür. İrade beyanının elektronik ortamda yapılmış
BK. m. 4/2 gereğince, telefon, bilgisayar gibi iletişim ve noterde yapılan sözleşmeler gibi) ve yazılı şekil şartı sağlayabilen araçlarla doğrudan iletişim sırasında yapılan şeklinde üç ana başlıkta toplanabilir. öneri, hazır olanlar arasında yapılmış sayılır. Günümüzde elektronik ortamda yapılan işlemler hızla Teknolojinin gelişimine bağlı olarak esasen öneren yani gelişmektedir. İrade açıklamaları, elektronik olarak irade beyanında bulunana BK m. 5/2’de bir kolaylık iletilmekte, sözleşmeler elektronik ortamda kurulmaktadır. sağlanmıştır. Buna göre öneren, önerisini zamanında Bilişim dünyasındaki bu ilerlemelere karşın hukuk sistemi ulaşmış sayabilecektir. İrade açıklaması, öneri şeklinde ve kuralları aynı hızda değişmemekte, ortaya çıkan yeni gerçekleşebileceği gibi kabul şeklinde de gerçekleşebilir. sorunlara çözümler üretilememektedir. Bu hâlde kabul için de aynı esaslar söz konusudur. Yani Elektronik ticaretin yaygınlaşması elektronik diğer bir deyişle kabulün de makul bir süre içinde önerene dokümanların ispat değerinin artmasına bağlıdır. ulaşması gerekir. Elektronik dokümanlar yeterli bir ispat değerine sahip Elektronik irade açıklamalarında birçok eksiklik ve hata kılınmazsa elektronik ticaret de hukuki güvenceye ortaya çıkabilir. Aslında elektronik irade açıklamasında ilk bağlanamaz. bakışta hata olması mümkün görünmeyebilir. Çünkü HMK m. 199’a göre, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata burada irade sadece bilgisayar yardımıyla iletilmektedir. elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, Ancak irade beyanında, sistemden kaynaklanan bilgi fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile aktarımı hataları ortaya çıkabilir. Burada her şeyden önce elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi elektronik irade açıklamasında bulunan kimsenin, karşı taşıyıcıları bu Kanun’a göre belgedir. tarafın yapılan beyanın doğruluğuna güvenmesi dolayısıyla ortaya çıkan zararlardan sorumlu olup Özel hukukta senetlerin ispat gücüne sahip olması da olmayacağı sorunu ortaya çıkar (BK m. 35). zamanla olmuştur. Günümüz ispat hukukunda senetlerin yazılı formda olması ve altında imzanın bulunması şartı İrade beyanı, açık değilse yoruma ihtiyaç vardır. Bu bundan birkaç yüzyıl önce kâfi gelmiyordu. Yine geçen yorum yapılırken gönderilen irade beyanı objektif ölçülere yüzyılda telgrafın belge değerinde sayılıp sayılmayacağı riayet edilmekle birlikte, olayın münferit özelliklerine de tartışılıyordu. Nihayet gönderilen telgraf, bazı ülkelerde dikkat edilir. bir belge değerinde kabul edilmeye başlanmıştır. İrade açıklamaları ve sözleşmelerin kurulması kural olarak Günümüzde de elektronik iletişimin gelişmesi, ticaretin şekil serbestisi ilkesine tabidir (BK m. 12). Yani web sayfaları üzerine kayması, ispat değerinin hukuk sözleşmenin tarafları sözleşme yaparken diledikleri şekli düzenince tanındığı yeni dokümanların ihdasını gerekli seçmekte serbest oldukları gibi kural olarak sözleşmenin kılmıştır. kurulması da kanunen herhangi bir şekle tabi Elektronik dokümanlar, maddi bir cisim taşımamaktadır. tutulmamıştır. Şekle bağlı sözleşmeler kanunda Ayrıca elektronik dokümanlarda yazılı formun altında sayılmıştır. Bunlara örnek olarak evlenme akdi, bulunması gerekli olan imza da bulunmamaktadır. Bu gayrimenkul devir sözleşmeleri örnek olarak verilebilir. eksiklikler sebebiyle elektronik dokümanlar -kural olarak- Sözleşmenin tarafları şekil serbestisi ilkesi sayesinde usul hukukunda senet niteliği taşımazlar. Fakat elektronik yapacakları sözleşmeyi isterlerse kanunun tipik sözleşme dokümanların maddi cisim taşımamaları onları tamamen formlarından birinde isterlerse atipik bir formda isterlerse de ispat değerinden yoksun bırakmamaktadır. İlke olarak de kanunun öngördüğü birkaç sözleşme türünün elektronik dokümanlar takdiri delil olarak kabul edilir. özelliklerini taşıyan bir sözleşme şeklinde kurabilirler. Fakat mevcut hukuk düzeninde elektronik dokümanların Atipik sözleşmelere Web-Hosting sözleşmeleri örnek takdiri delil olarak kullanılabilmesi için de tabii olarak olarak verilebilir. Webhost sunucusu bu sözleşme ile onların sonradan okunabilir olması şartı aranmaktadır. müşterisine her kullanıcının bir adres altında ulaşabileceği Elektronik içeriğin elektronik imza ile imzalanması, web sayfasını sunma imkânı sağlamaktadır. Webhost belgeye senet gücü vermez. Zira elektronik imzaların sunucusunun müşterisi, kendisinin hazırladığı veya güvenilirlikleri aynı değildir. Elektronik belgenin senet derlediği bilgileri sunan özel bir şahıs da olabilir, kendi mahiyetini kazanabilmesi için güvenli elektronik imza ile ürünlerini İnternet ortamında pazarlamak isteyen bir imzalanması gerekir. işletmeci de olabilir. Senet, kendisini borçlandıran bir işlemin altında borçlanan Web host, bizler tarafından hazırlanan web sayfalarının kimsenin imzasını taşıdığı belgedir. Elektronik ortamda kesintisiz olarak sunulması ve ulaşılabilirliğinin ise veri altına imza koymak mümkün değildir. Eğer bu sağlanmasını sağlayan misafir eden bilgisayarlar. verinin altında güvenli elektronik imza varsa bu takdirde Türk hukukunda kural, sözleşmelerin akdinde şekil bu veriler de bir bütün olarak senettir ve senetle ispat serbestisi olsa da bazı sözleşmeler için kanun koyucu özel edilebilen her husus güvenli elektronik imza ile şekil şartları öngörmüştür. Bu şekil şartları, kendi içinde imzalanmışsa bu elektronik veri ile de ispat edilebilir. merasimli şekil şartı (evlilik gibi), resmi şekil şartı (tapu HMK m. 205/2’de de bu husus, usulüne göre güvenli
elektronik imza ile oluşturulan verilerin senet hükmünde Banner, reklam ve tanıtım amaçlı hazırlanan, web siteleri olduğu hükme bağlanmıştır. ile gazetelerde başlık ya da alt kısmında yer alabilecek ölçülerde ya da afiş olarak, tasarlanmış kurumsal iletişim İnternetle birlikte tüketicilerin korunması özel bir önem öğesidir. kazanmıştır. Mal ve hizmet sürümünün İnternetten yapılması ile birlikte sınırlar da önemini kaybetmiştir. Bannerlar genelde logo ile bütünleşik olarak kullanılır. Çünkü tüketicinin alışveriş ilişkisine girdiği satıcının Siteyi görsel açıdan zenginleştirdiği gibi ziyaretçileri de dünyanın öbür ucunda bulunması mümkündür. İnternetle olumlu yönde yönlendirmek için kullanılır. Hareketli birlikte bütün dünya bir pazar hâline gelmiştir. bannerlar genelde .gif veya .swf (flash) uzantılarına sahip olurlar. Bannerların kullanımını düzenlemek için dünya Mesafeli sözleşme (TKHK m.28/1), satıcı veya sağlayıcı genelinde bazı standartlar belirlenmiştir. ile tüketicinin eş zamanlı fiziksel varlığı olmaksızın, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak Yakınsama, tek bir cihazda birden fazla teknolojik cihazın oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, taraflar arasında işlevlerinin birleştirilmesidir. Örneğin cep telefonunda sözleşmenin kurulduğu ana kadar ve kurulduğu an da televizyon, radyo ve bilgisayarın birleştirilmesi gibi. dâhil olmak üzere uzaktan iletişim araçlarının kullanılması Elektronik ortamda reklamlara ilişkin özel bir düzenleme suretiyle kurulan sözleşmelerdir. bulunmamaktadır. Bazı alanlarda reklamlara ilişkin özel Sağlayıcı (TKHK m.3): Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak düzenlemeler vardır. Örneğin radyo ve televizyonlarda üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet yayınlanan reklamlara ilişkin genel bir kanuni çerçeve sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket vardır eden gerçek veya tüzel kişiyi, ifade eder. Elektronik ortamda yapılacak reklamlara ilişkin genel Sözleşme öncesi tüketicinin bilgilendirildiğinin ispatı, ilkeleri sıralamak mümkündür. Bu ilkeler reklam satıcı ya da sağlayıcıya aittir. Ayrıca sözleşme kurulmadan mecralarına göre değişiklik gösterebilecek olmakla birlikte önce tüketici, bu hususlarda Yönetmeliğin 6. maddesine ortak ilkeler olduğu söylenebilir. göre bilgilendirildiğini teyit etmek zorundadır. Aksi hâlde a. Reklamların aldatıcı, yanıltıcı ve haksız rekabete sözleşme kurulmamış sayılmaktadır (Yönetmelik m. 7). yol açar nitelikte olmaması, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun b. Karşılaştırmalı reklam yapılıyor ise karşılaştırılan (ETK), genel itibarıyla bugüne kadar Türk hukukunda ürünlerin aynı nitelikte olması ve müşteriye yarar düzenlenmemiş alanları ele alıp düzenlemiştir. Kanun’un karşılaştırmaların yapılması, karşılaştırılan asıl amacı, elektronik ortamda icra edilen ticarete ve hususların ölçülebilir olması, sözleşmelere güvenin sağlanmasıdır. Kanun koyucunun c. Reklamı yapılan mal ve hizmetlerin toplam temel düşüncesi, güvenin sağlandığı hâllerde elektronik bedeli hakkında yanıltıcı bilgilerin verilmemesi, ticaret büyüme kaydedecektir. Burada önemle d. Sayısal verilere dayanan reklam unsurlarının vurgulayalım ki bu Kanun, doğrudan tüketicileri korumayı bilimsel test ve raporlara dayanması, amaçlayan bir Kanun değildir. İlk amaç, elektronik e. Rakiplerin kötülenmemesi, karalanmaması, ticarete olan güvenin sağlanmasıdır. Elektronik ticarete f. Rakiplerin itibarından haksız yararlanmaya yol güven sağlandığı takdirde esasen tüketici de dolaylı olarak açılmaması, bundan yarar sağlayacaktır. g. Örtülü reklamlarla bilinçaltı reklamların yapılmaması, Elektronik Ortamda Reklamlar h. Çocuklara yönelik reklamlarda onların zihni
İnternet, ticaret yapanlar için yeni bir reklam imkânı durumlarını sömürecek, onları gerçek dışı olarak algılanmıştır. Büyük şirketlerin her birisinin bir beklentilere ya da şiddete itecek reklamlara yer web sayfası kurması, ticari faaliyetlerinin sanal ortamda verilmemesi, reklamı olarak görülmekte idi. Elektronik ortam, zamanla i. Kişisel hesaplarına istenmeyen reklam reklam fonksiyonunun ötesine geçmiş, bir pazar yeri içeriklerinin gönderilmemesi, olarak işlev görmeye başlamıştır. Ancak İnternet ve j. Kişisel verileri esas alan reklamlarda ilgilisinden bilişim ortamı, geniş anlamı ile elektronik ortam, farklı bir izin alınması, reklam mecrası olmuştur. Bugün itibarıyla birçok ülkede k. Bir başkasına ait fikri ya da sınai hakkın reklam alanında İnternet hâkim mecra hâline gelmiştir. kullanımına riayet etmek, İnternet’in halen reklam pazarından en yüksek payı alan l. Ayrımcı, aşağılayıcı ya da saldırgan ifadelere televizyonu da birkaç yıl içinde geçeceği tahmin reklamlarda yer verilmemesi. edilmektedir. Elektronik ortamda bazı ürünlerin reklamlarının yapılması Araştırmalara göre televizyonun 13 yılda, radyonun 38 da o ürünlere ilişkin yasal düzenlemeler gereği yasaktır. yılda geçirdiği aşamayı İnternet sadece 5 yılda geçirmiş ve Bunlardan biri ilaçtır. bir reklam mecrası olmayı başarabilmiştir. İzinsiz e-posta ya da geniş anlamı ile ticari iletiler konusunda dünyada iki sistem bulunmaktadır. Bunlardan
ilki, ilk ticari iletinin izinsiz de olsa gönderilebilmesi Başlık Tekniği (Meta-Tag) ancak ticari iletiyi alan kimsenin bir daha ileti Browserlerin hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için almayacağını bildirerek sistemden çıkabilmesi (opt-out); arama mekanizmalarının meta-taging denilen bir yöntemle ikincisi ise ilk ticari iletinin dahi önceden izin almak maniple edilmesi gerekmektedir. Danimarka mahkemesi, suretiyle gönderilebilmesidir (opt-in). bir kararında Melitta Grubu’nu arayan İnternet
Esnaf ve tacirlere gönderilecek ilk ticari ileti için izin kullanıcılarının, meta-taging usulüyle bir kahve filtre alınmasına gerek yoktur. torbaları imal eden firma tarafından kendi sitelerine çekilmesini dürüstlük kuralına aykırı bulmuş ve haksız Dünyanın tanınmış arama motoru Google, “Sponsore rekabet olarak nitelendirmiştir. Edilmiş Bağlantılar” şeklinde hazırlanmış “AdWords” adını verdiği ve reklam verenlerin reklamlarını, aramada Haksız Rekabette Sorumluluk
kullanılan kavramlarla bağlantılı olarak kullanıcılara Haksız rekabet fiilini işleyen kimsenin sorumlu olacağı gösteren bir sistem kullanmaktadır. Adwords, İngilizce açıktır. Ancak İnternet ortamında haksız rekabet fiilini “advertising words”’un kısaltılmışıdır ve işletmelerin, işleyenler yanında haksız rekabete neden olan eylemin ve anahtar kelimelere bağlı olarak İnternet arama sonuçlarının ortadan kaldırılabilmesi için sorumlunun motorlarında yaptıkları reklamları ifade eder. Keyword yanında İnternet ortamındaki diğer aktörler için başkaca advertising, İnternet arama motorlarının temel gelir yasal tedbirler de öngörülmüştür. kaynağını oluşturmaktadır. Pazarın lideri konumundaki Google kendi reklam programını “Google Adwords” olarak adlandırmaktadır. Diğer İnternet arama motorları da benzer sistemler kullanmaktadır.
Elektronik Ortamda Haksız Rekabet
Rekabetin yapılmasında uygun araçların kullanılması, ahlak ve dürüstlük kurallarına uygun davranmak gerekmektedir. Bu yönüyle rekabetin kanuna uygun olması ve de öyle kalması da şarttır. Aksi hâlde bu durum, haksız rekabet olarak adlandırılır ve hukukun öngördüğü yaptırımlarla karşılaşır.
İnternette haksız rekabetin farklı görünümleri söz konusudur. Aşağıda farklı örneklerle mesele derinlemesine incelenmiştir.
Alan Adı Kullanımı Yolu ile
Alan Adı, İnternet Alan Adları Yönetmeliği m. 3’e göre, İnternet üzerinde bulunan bilgisayar veya İnternet sitelerinin adresini belirlemek için kullanılan İnternet protokol adresini tanımlayan adları ifade eder.
Alan adı kullanımı yolundan bahsedebilmek için, bir fiil ile ekonomik serbest rekabet hakkı kötüye kullanılmış olmalıdır. Buna ilaveten, bu kötüye kullanma, iyi niyet kurallarına aykırı bir kötü kullanma niteliği taşımalıdır. Son olarak, haksız rekabet teşkil eden fiil dolayısıyla bir başkasının ekonomik yararları zarar görmüş veya zarar görme tehdidine maruz kalmış olmalıdır.
Yanlış ve Yanıltıcı Beyanlar
Sanal ortamda gerçek ortama göre daha fazla yanıltıcı ve yanlış beyanların kullanılabilmesi mümkündür. Zira burada İnternet kullanıcıları sadece web sayfasını görebilmektedir. Çoğu kullanıcı ise bu sayfaların nasıl bir teknikle oluşturulduğunu, sahibinin kim olduğunu bilmemektedir. Bu nedenle web sayfasında kullanılan beyanların ve yapılan aktivitelerin doğru ve gerçeğe uygun olması gerekmektedir.