işlem niteliğinde olduğuna işaret etmiştik. Ancak yasama Giriş ve yargının her işlemi idari işlem niteliğinde değildir.
İdare şeklinde isimlendirdiğimiz kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerini yerine getirme ve güvenliği sağlamak Yasama işlemleri idari işlem niteliğinde değildir: Yasama üzere temel iki görevi bulunmaktadır. İdare bu görevlerini organının aslî görevi, yasama işlevini gerçekleştirmektir. yerine getirirken, birtakım hukuki ve maddi tasarruflar, Bu işlevi gerçekleştirirken yaptığı işlemlere de “yasama yani işlem, eylem ve sözleşme yapabilme gücünü içeren işlemleri denir. Kanunların hazırlanması ve yapılması, geniş yetkilerle donatılmıştır. hükûmetin denetlenmesi, parlamento kararları alınması, yasama organının yasama işlevine girer ve anayasa İdari İşlemler hukukunun konusunu oluşturur.
İdari İşlem Kavramı Yargısal işlemler idari işlem niteliğinde değildir: Yargı
İdarenin üstlendiği faaliyetleri yerine getirirken yaptığı organının aslî görevi, yargısal faaliyet yürütmektir. Yargı hukuki tasarruflar demek olan “idari işlem”, “işlevsel organının yargılama işlevine giren işlemler, yani bir anlamda idare tarafından, hukuk alanında bir etki davanın yargılama usullerine göre karara bağlanması doğurmaya yönelik ve kamu gücü kullanarak yapılan tek niteliğindeki işlemler. yanlı irade açıklamaları” şeklinde tanımlanabilir. Mesela Hükûmet işlemleri de idari işlem niteliğinde değildir: memurluğa atama, memurluktan çıkarma, disiplin cezası, “Hükûmet işlemleri“, yürütmenin tüm işlemlerini değil, sınavda verilen not, inşaat ruhsatı verme işlemleri bu yargı denetimi dışında tutulan bazı “üst siyasal yönetim” niteliktedir. İdari işlemin tanımına bağlı olarak şunlar etkinliklerini ifade etmektedir. Yargı yerleri, bu tür söylenebilir: (a) Öncelikle işlevsel anlamda idare adına işlemleri siyasi nitelikleri nedeniyle denetlemekten açıklanmış bir irade olmalıdır. (b) Açıklanan bu irade sarfınazar etmektedirler. Yargı yerlerinin, kendiliğinden hukuk alanında bir değişiklik yapacak nitelikte olmalıdır. bir işlemin yargısal denetim dışında tutmasına da “yargı (c) Yine bu irade açıklaması idarenin sahip olduğu kamu kısıntısı denilmektedir. gücüne dayanılarak ortaya konmalıdır.
İdari İşlemin Özellikleri İdari İşlemin Türleri
İdarenin yaptığı bir işleme, idarilik vasfının verilebilmesi Maddi Bakımdan İdari İşlemler
için gerekli özellikler şunlardır: Maddi bakımdan idari işlemler “düzenleyici işlemler” ve “birel-bireysel işlemler” olarak ikiye ayrılmaktadır. a. İdari işlemler tek yanlıdır. b. İdari işlemler icrailik özelliğine sahiptir. Düzenleyici İşlemler: Genel, soyut, kişisel olmayan, c. İdari işlemler hukuka uygunluk karinesinden muhatabı önceden belli olmayan, sürekli, uygulanmakla yararlanırlar. bitmeyen, tekrar tekrar uygulanabilen hukuki işlemlere d. İdari işlemler kamu yararı amacına yöneliktir. düzenleyici işlem denilir. Düzenleyici işlemlerden e. İdari işlemler mutlaka bir sebebe bağlı olarak “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi”, ve “yönetmelik” yapılabilir. Anayasada düzenlenmiştir. f. İdari işlemler resen uygulanabilirlik kabiliyetine a. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi: Cumhurbaşkanı her sahiptir. konuda değil sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda
İcrai İşlem-İcrai Olmayan İşlem kararname çıkarma yetkisine sahiptir. Temel hak ve İptal davasına konu olabilmesi için, idarenin bir işleminin özgürlüklere ilişkin konularda kararname çıkaramaz. bulunması yeterli olmayıp söz konusu işlemin, “kesin ve Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, kanunlara uygun yürütülmesi gereken bir işlem” yani icrai işlem niteliğinde olması zorunluluğu yanında, kanunla düzenlenmiş bir olması gerekmektedir. İşlemin icrailiği “kamu gücünün, konuda kararname çıkarılamaz. Kararname ile üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca başka bir işlemin varlığına düzenlenmiş bir konuda kanun yürürlüğe girerse, gerek olmaksızın doğrudan doğruya hukuki sonuçlar kararname hükümsüz hale gelir. Kanun ile kararname doğurması, hukuk alanında bir değişiklik yapması hükümlerinin çelişmesi halinde, kanun hükümleri demektir. Kesin işlem ise, “idari karar alma sürecinin uygulanır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yargısal tamamlanarak nihai işlemin ortaya çıkması” demektir. denetimi Anayasa Mahkemesince yapılır.
İcrai Olmayan İşlemler: b. Yönetmelik: Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların a. Hazırlık işlemleri ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını b. Bildirici işlemler sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, c. İç işleyişe ilişkin işlemler yönetmelikler çıkarabilirler. Anayasanın 124. maddesine İdari İşlem-Diğer İşlemler Ayrımı göre, yönetmelik yapmaya yetkili merciler, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı İşlevsel anlamda idare kavramının, yasama ve yargıyı da kararnamesinin uygulanmasını sağlamak üzere yönetmelik kapsadığını, bunların idari işleve giren işlemlerinin idari yapabilirler. Bunlara “uygulama” yönetmeliği de
denilmektedir. Diğer idari işlemlerde olduğu gibi,
yönetmeliklerin de yazılı olması gerekmektedir. Her bir Açıklanan İradenin Şekline Göre İdari İşlemler yönetmelik, yönetmeliğin yapan idarenin karar alma Sarih (Açık) İdari İşlemler: İdarenin iradesini açıkça usulüne tabidir. Tüm yönetmeliklerin Resmî Gazete’de ortaya koyduğu işlemler, sarih (açık) işlemlerdir. İdare yayınlanması zorunlu değildir. Hangi yönetmeliklerin hukukunda idari işlemler kural olarak yazılı olacağına Resmî Gazete’de yayımlanacağı kanun ile düzenlenir. göre, idarenin iradesini yazılı olarak ortaya koyması, Cumhurbaşkanı yönetmelikleri ile Bakanlar ve diğer kamu işlemin sarih olduğunu gösterir. tüzel kişileri tarafından çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak yönetmeliklerin yargısal denetimi Danıştay Zımnî İşlemler: İdareye yapılan bir talep karşılığında, tarafından yapılır. Diğer yönetmeliklerin yargısal denetimi idarenin hiçbir cevap vermemesine, susmasına ya da ise yetkili idare mahkemesince gerçekleştirilir. hareketsiz kalmasına kanunla bir sonuç bağlanmasına zımni (örtülü) işlem denilir. c. Kanunlarda adı geçen düzenleyici işlemler: Kanunlarda “yönerge”, “genelge”, “genel emir”, “tebliğ”, “iç düzen İdari İşlemin Unsurları
kararı” “imar planı” gibi isimleri taşıyan, içinde kural İdari İşlemin Yetki Unsuru içeren düzenleyici işlemler yer almaktadır. Bunların adı Yetki bir kişinin (kurul ya da organın), idare adına irade anayasada geçmediği için bunlara “adsız düzenleyici beyanında bulunabilme, idare adına karar alabilme işlemler” ya da “yönetmelik benzeri düzenleyici işlemler” kudretidir. denilmektedir Bağlı yetki: Bir idari işlemin unsurlarının, hukuk kuralları Birel (Bireysel) İşlemler: Birel (bireysel) işlem, somut tarafından önceden belirlenerek, idareye belli bir yönde belli bir şeye, duruma ya da kişiye yönelik olan, konusu, hareket etme hususunda bir tercih imkânı tanınmamışsa muhatabı yani öznesi belli olan işlemlerdir. Mesela veya hukuk kuralı ile idareye belli bir tasarrufta bulunması disiplin yönetmeliği düzenleyici işlem iken; bu kesin olarak emredilmişse bağlı yetkiden bahsedilir. yönetmeliğin uygulanması sonucu bir öğrenciye kınama cezası verilmesi birel bir işlemdir. Birel (bireysel) işlemler Takdir yetkisi: Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde de kendi içinde ikiye ayrılmaktadır: idareye tanınan serbest alana idarenin takdir yetkisi denilmektedir. Hukuk kurallarında yer alan “yapılabilir, • Şart (durum) işlemler: Belli bir statüye sokan, o statüde atanabilir, gerekli tedbirleri alır, gerekli işlemleri yapar” devamı sağlayan ya da statüden çıkaran işlemlere, şart gibi ifadeler idareye takdir yetkisinin verildiğini gösterir. (durum) işlem denilir. İdare hukukunda yetkiler kanunla verildiğinden yetki • Öznel işlem: Yapılan idari işlemin sonucu, kişinin unsurunda; kanun belli bir usul öngördüğünde usul sübjektif durumlarına göre değişiklik arz ediyorsa, bu tür konusunda; idari işlemler kural olarak yazılı şekilde işleme öznel işlem denir. olacağından şekil unsurunda; idari işlemlerin yegâne
İrade Açıklayanların Sayısı Bakımından İdari İşlemler amacının kamu yararı olması hasebiyle maksat unsurunda Basit (Tek) İradeli İşlemler: İdari işlem, bir kamu takdir yetkisinin olamayacağı kabul edilmektedir. İdare görevlisinin iradesi ile gerçekleşip hukuki sonuçlarını hukuku öğretisinin çoğunluğuna göre, idari işlemin sebep doğuruyorsa basit iradeli işlemlerden söz edilir. unsurunda takdir yetkisi bulunur.
Kurul (Kolektif) İşlemler: İdari işlem, bir makamı Yetki Unsurunun Özellikleri
oluşturan birden fazla kişinin iradesinin birleşmesi ile a. Yekiler hukuk kuralı ile verilir: İdarenin oluşuyorsa kurul işlemden bahsedilir. Mesela, üniversite kullanacağı yetkiler bazen anayasa, bazen senatosu kararı, belediye meclisi kararı, il encümeni kararı kanunlar, bazen de yönetmelik tarafından kurul işlemlere örnektir. verilmektedir. b. Yetki unsurunun kamu düzeninden oluşu: Bu Birleşme (Karma) İşlemler: Bir idari işlemin oluşması özellik sebebiyle, iptal davasında yetki yönünden birden fazla makamın iradesinin hukuk kuralı ile hukuka aykırılık, davanın her aşamasında öngörülen sırayla bir araya gelmesi ile gerçekleşiyorsa, taraflarca ileri sürülebileceği gibi, mahkemece birleşme işlemden söz edilir. Burada yapılan işlem tektir. re’sen de dikkate alınır. Ancak bu işlemin yapılması için farklı makamların c. Yetkide paralellik ilkesi: Bu ilkeye göre, bir iradesinin belli bir sırayla bir araya gelmesi işlemin yapılmasında yetkili olan makam, gerekmektedir. Mesela bir kamu görevlisinin bakanın kanunda aksine bir düzenleme yoksa aynı işlemin önerisi üzerine Cumhurbaşkanı tarafından atanması bu değiştirilmesi, kaldırılması ya da geri şekildedir. alınmasında da yetkilidir.
Zincir (Aşamalı) İşlemler: İdari işlemler bazen birbirini d. Yetkinin bizzat kullanılması zorunluluğu: Hukuk takip eder. Önceki olmadan sonraki gerçekleştirilemez. kuralları ile yetkilendirilen kişiler, bu yetkilerini Biri diğerinin sebebini ya da ön şartını oluşturur. başkalarına devredemezler. Ancak bu kural mutlak olmayıp “yetki devri” ve “vekâlet” gibi istisnaları bulunmaktadır.
1. Yetki devri: Kanunla yetkilendirilmiş İdari İşlemin Biçim Unsuru kişi, bu yetkilerini bizzat kullanmak a. İdari İşlemin Şekli: İdari işlemler, kural olarak zorunda ise de, kanunda açık bir yazılı şekle tâbi olmakla beraber, bazı istisnaları düzenleme bulunmak şartıyla, başka bir da bulunmaktadır. Bu istisnaların başında “zımnî kamu görevlisine yetki devri yapabilir. işlemler” gelmektedir. Kolluk faaliyetleri ve Yetki devrinin şartları: a) Yetki devrinin trafik düzenlemesinde olduğu gibi, bazen kanunda açıkça yer alması gerekir. b) işlemler sözle ya da işaretle yapılabilmektedir. Hiyerarşik üstten asta doğru yapılması b. İdari İşlemin Usulü: İdari işlemler genellikle gerekir. c) Yazılı şekilde yapılması aniden ortaya çıkmazlar. Öncesinde görüş gerekir. d) İlgililere duyurulması alınması, teklif (öneri) yapılması, savunma gerekir. alınması, müzakere ve oylama yapılması gibi bir 2. Vekâlet: Bir kamu görevlisi ölüm, istifa, dizi hazırlık aşamalarından geçerek kamu görevinden çıkarılma, başka bir gerçekleşirler. Nihaî iradenin ortaya çıkması göreve atanma gibi sebeplerle, makamı öncesinde hukuk kuralı ile belirlenen bu sürekli şekilde boşaltabilir. Bu makama aşamalara işlemin usulü denir. asıl olarak bir görevlinin atanmasına kadar, vekâleten birisi atanabilir. Öte Usulde paralellik ilkesi: Kanunda aksine bir düzenleme yandan bir kamu görevlisi izin, hastalık, bulunmuyorsa, bir işlemin yapılmasında kullanılan usulün, geçici görevlendirme gibi sebeplerle o işlemin aksine işlem niteliğindeki işlemin yapılmasında makamını geçici olarak boşaltabilir. Bu (geri alınması, kaldırılması gibi) kullanılmasına usulde geçici süre için bir başka kamu paralellik ilkesi denilir.
görevlisine vekâlet bırakılır. Vekâleten İdari İşlemin Sebep Unsuru görevlendirmelerin bir takım şartları Sebep, idari işlemin yapılmasını gerektiren, idareyi işlem bulunmaktadır: a) Vekâleten atanacak kişinin, asılda aranan vasıflara sahip yapmaya zorlayan, idareyi bu yönde harekete geçiren olması gerekir. b) Vekâlete, sürekli maddi vakıalar ya da hukuki durumlardır. İdare hukukunda, sebepsiz idari işlem olamaz. İdarenin tüm değil, geçici olarak başvurulmalıdır. c) işlemleri, idari faaliyetlerin nihai amacı olan kamu Vekil, asılın sahip olduğu tüm hak ve yararını gerçekleştirmeye yönelen bir sebebe dayanmak yetkilere sahip olup, bunları kullanabilir. zorundadır. Sebepsiz yapılan işlem, keyfi yapılan işlem Yetki Çeşitleri demek olup işlem sebep unsuru bakımından hukuka a. Kişi Bakımından Yetki: Kişi bakımından yetki, aykırıdır. Sebep kanunda açıkça belirlenebilir: İdari idare adına işlem yapan kişinin (kurul ya da işlemin sebebi, kanunda açıkça belirtilmiş ise işlemin organın), bu işlemi yapma konusunda önceden hukuka uygun olabilmesi için, kanunda belirtilen sebebin hukuk kuralları ile yetkilendirilmiş olmasını ifade gerçekleşmiş olması gerekir. Aksi hâlde işlem sebep etmektedir. İdari işlemin, hukuk kuralı ile unsuru bakımından hukuka aykırı olur. Kanun sebep yetkilendirilmiş kişi (ya da kişilerce) konusunda sukut edebilir: Kanunda sebep konusunda hiç imzalanması gerekir. Hukuk kuralı, idari işlemin düzenleme bulunmaması halinde dahi, idari işlemin bir kurul tarafından yapılmasını öngörüyorsa sebepsiz olamayacağı, mutlaka bir sebebe dayanması işlemin kanunda öngörülen toplantı ve karar yeter gerektiği kabul edilmektedir.
sayılarına uyularak yapılması gerekir. Sebep Unsurunda Hukuka Aykırılıklar: Bir idari işlem, b. Konu Bakımından Yetki: Kamu tüzel kişisi sebep unsuru bakımından, çeşitli şekillerde sakat olabilir. bünyesinde görev yapan kişi ya da kurulun hangi konularda işlem yapabileceğinin önceden hukuk a. İdarece gösterilen sebebin gerçekte var olmaması kuralı ile belirlenmesine “konu bakımından b. Sebebin kıymet ve kuvvetinin işlem yapmaya yetki” denilmektedir. elverişli olmaması
c. Yer Bakımından Yetki: Kamu görevlilerinin belli İdari İşlemin Konu Unsuru bir coğrafi sınır içinde yetki kullanabilmelerine “yer bakımından yetki” denilmektedir. İdari işlemin hukuk alanında meydana getirdiği sonuç, d. Zaman Bakımından Yetki: Kamu görevlilerinin yaptığı değişiklik, işlemin içeriği işlemin konusunu yetki kullanmalarının belli bir zaman dilimi ile oluşturmaktadır.
sınırlı olmasına “zaman bakımından yetki” a. İmkânsız Bir Konuda İşlem Yapılması: İdari denilmektedir. Kamu görevlilerinin yetkilerinin işlemin konusu, fiilen ve hukuken zaman bakımından sınırı, göreve başlama anı ile gerçekleştirilebilir olmalıdır. İdari işlemin konusu görevin sona ermesi arasındaki zaman aralığıdır. imkânsız ise, işlem konu bakımından sakattır ve Kamu görevlileri izinli bulundukları süre içinde iptali gerekir. yetki kullanamazlar. b. Hukuka Aykırı İşlem Tesis Edilmesi: İşlemin
konusunun açıkça kanuna aykırı olması, kanunun
emrettiği bir işlemin yapılmaması ya da Kaldırma ve değiştirme: Mevcut bir işlemin bazı yapılmamasını emrettiği işlemin yapılması, hükümlerinin kaldırılması, kaldırılıp yerine yenilerinin işlemim anayasa, kanun, yönetmelik gibi bir eklenmesi ise “değiştirme” anlamına gelir. düzenlemeye aykırı olması işlemi konu unsuru Açık veya zımni kaldırma: Mevcut bir işlemi kaldıran idari bakımından hukuka aykırı kılar ve iptali gerekir. işlem açık (sarih) bir işlem olabilir. Mesela yeni bir Kanuna aykırı işlem tesis edilmesi şeklindeki yönetmelikle “şu tarihli yönetmelik yürürlükten hukuka aykırılıklara a) kanunun yasakladığı bir kaldırılmıştır” şeklinde bir düzenleme yapılmışsa, açık bir konuda işlem yapılması, b) üst kurala aykırı kaldırma söz konusudur. Kaldırma işlemi zımni (örtülü) işlem yapılması, c) hukuk kuralının uygulama de olabilir. Yeni işlem, önceki işleme zıt hükümler alanının genişletilmesi, d) kesin hükme aykırı taşıyorsa zımni kaldırmadan bahsedilir. Sonraki işlemin, işlem yapılması, e) kazanılmış hakları ihlal eden önceki işlemi zımnen ilga ettiği varsayılır. işlem tesis edilmesi, f) eşitlik ilkesine uyulmaması, g) geriye yürümezlik kuralının ihlâl Yetki ve usul: Kaldırma işleminde yetkili makam edilmesi örneklerini verebiliriz. bakımından, kanunda açık bir düzenleme bulunmuyorsa “yetki ve usulde paralellik ilkesi” geçerli olur. Ancak bir İdari İşlemin Maksat Unsuru işlem, normlar hiyerarşisi bakımından daha üstte olan bir Maksat, yapılan idari işlem ile hedeflenen veya ulaşılmak işlemle veya üst konumdaki makam tarafından istenen sonuçtur. Maksat unsurundaki hukuka aykırılık kaldırılabilir. hâlleri (yetki saptırması), düzenleyici ve bireysel tüm idari işlemler için söz konusu olabilir. Maksat unsurundaki Kaldırılabilecek işlemler
sakatlık hâllerini aşağıdaki şekilde sıralayabiliriz: a. Düzenleyici işlemlerin kaldırılması: İdare, maddi ve hukuki şartlar değiştiğinde, düzenleyici Kamu Yararına Yabancı Amaçla Hareket Edilmesi işlemini her zaman değiştirebilir veya • Kişisel bir amaçla hareket edilmesi kaldırabilir. • Siyasal bir amaçla hareket edilmesi b. Birel (bireysel) işlemlerin kaldırılması: Kişiler • Bir kişiye yarar sağlamak ya da zarar vermek bakımından herhangi bir hak bahşetmeyen amacıyla hareket edilmesi bireysel işlemler her zaman kaldırılabilir. Kişiler için bir hak bahşeden işlemler, hukuka uygun ise Kanunun Özel Maksadının Dışına Çıkılarak İşlem kaldırılamazlar, hukuka aykırı iseler ancak dava Yapılması: Bazen kanunlar idareye, genel olarak kamu açma süresi içinde kaldırılabilirler. yararı dışında, kamu yararının belli bir kısmının gerçekleştirilmesini emredebilir. Kanunla belirlenen bu İdari İşlemin Geri Alınması
özel maksat dışında bir amaçla hareket edilmesi, genel Geri alma, var olan bir idari işlemin, yeni bir idari işlemle, olarak kamu yararı bulunsa bile, işlemi amaç unsuru ilk işlemin yapıldığı tarihten itibaren hukuk âleminden bakımından sakatlar. kaldırılması demektir. Yani geri alma işlemi geçmişe yürür (makable şamil) bir işlemdir. İdari İşlemlerin Yürürlüğe Girmesi İdari işlemlerin aşamalarının tamamlanması, tüm hazırlık Yetki ve usul: İdari işlemin geri alınmasında, kural olarak aşamalarından geçerek yetkili makamca işlemin “yetki ve usulde paralellik ilkesi” geçerlidir.
imzalanmasını, yürürlük ise ilgilere karşı ileri sürülebilir Geri almanın sonuçları: Hem öğreti hem de uygulama, hale gelmesini ifade etmektedir. geri almanın geçmişe etkili olduğu yani geri alma
a. Düzenleyici işlemlerin yürürlüğe girmesi: işleminin, geri alınan işlemin yapıldığı tarihten geçerli Düzenleyici işlemler “yayınlanma” veya “ilan” olduğu konusunda fikir birliği içindedir.
ile yürürlüğe girerler. Geri alınabilecek işlemler b. Bireysel işlemlerin yürürlüğe girmesi: Bireysel işlemlerin yürürlüğe girmesi konusunda ikili bir 1. Hukuka uygun işlemlerin geri alınması: Bunları ayrım yapılmaktadır: İlgilisi bakımından hak da kendi içinde ikiye ayırmak gerekir: doğurucu olan bireysel işlemlerin tamamlanıp a. Hukuka uygun düzenleyici işlemler: Hukuka imzalanması ile; ilgilisi bakımından yükümlülük uygun düzenleyici işlemlerin, kural olarak getiren işlemlerin ise tebliğ (bildirim) ile geri alınamayacağı, ancak kaldırmaya konu yürürlüğe gireceği kabul edilmektedir. olabileceği ifade edilmektedir. b. Hukuka uygun birel işlemler: Hukuka uygun İdari İşlemlerin Kaldırılması hak doğuran birel işlemler hiçbir zaman geri Kaldırma (ilga), var olan bir idari işlemin, yeni bir işlemle, alınamazlar. Hukuka uygun fakat hak işlemin tesis edildiği tarihten değil, kaldırma tarihinden doğurmayan birel işlemlerin geri alınmasına itibaren yürürlüğüne son vermeyi ifade eder. gelince; işlem hukuka uygun olduğuna göre, sırf hak doğurmaması geri alınmasına yeter
sebep teşkil etmez. Bu durum olsa olsa 3. Sözleşmede idareye özel hukuku aşan kaldırmaya konu olur. üstün yetkilerin verilmiş olması: 2. Hukuka aykırı işlemlerin geri alınması: Geri alma Sözleşmede idareye, karşı tarafı asıl olarak, hukuka aykırı işlemler için söz denetleme, karşı taraf üzerinde bazı konusudur. Hukuka aykırı fakat hak yaratıcı yaptırımlar uygulama, mali dengeyi düzenleyici ve birel işlemler ancak dava açma bozmamak kaydıyla sözleşmede süresi içinde geri alınabilir. Ancak bu kuralın değişiklikler yapma, kamu yararı istisnaları da bulunmaktadır. Yokluk, açık hata ve gerektirdiğinde sözleşmeyi tak taraflı ilgilinin hileli davranışı sonucu oluşan işlemlerin olarak feshetme gibi üstün yetkiler gere alınmasında belli bir sürenin ileri verilmiş ise, sözleşme idari sözleşme sürülemeyeceği, bunların her zaman geri niteliğinde demektir. alınabileceği, zira bu tür işlemlerin korunması Türk hukukunda idarenin özel hukuk sözleşmeleri: Türk gereken kişisel sonuçlar doğurmayacağı kabul hukukunda idarenin yaptığı aşağıdaki sözleşmeler idarenin edilmektedir. özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir: (a) İdari Sözleşmeler Kamu ihale sözleşmeleri (2886 sayılı Devlet İhale Kanunu İdari Sözleşme Kavramı ve Kriterleri ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde yapılan sözleşmeler), (b) Su, elektrik, doğalgaz, telefon abonman İdare hem özel hukuk sözleşmesi hem de kamu hukuk sözleşmeleri, (c) İdarenin taraf olduğu alım-satım, kira, sözleşmesi (idari sözleşme) yapabilir. Özel hukuk bayilik, vedia, hizmet, yolcu taşıma sözleşmeleri, (d) sözleşmesi varsa, özel hukuk kuralları uygulanacak ve Öğrencilerle yapılan burs ve kredi sözleşmeleri. uyuşmazlık adlî yargıda görülecektir. İdari sözleşme varsa, idare hukuku hükümleri uygulanacak ve uyuşmazlık Türk hukukunda idarenin idari sözleşmeleri: Türk idari yargıda görülecektir. İdarenin yapmış olduğu bir hukukunda idarenin yaptığı aşağıdaki sözleşmeler idarenin sözleşmenin “idari sözleşme” mi, yoksa “özel hukuk idari sözleşmesi olarak kabul edilmektedir: (a) İmtiyaz sözleşmesi” mi olduğunun tespitinde öncelikle kanuna sözleşmeleri, (b) İltizam sözleşmeleri, (c) Müşterek bakılır, kanunda bir açıklık yoksa içtihatla geliştirilen emanet sözleşmeleri, (d) Kamu istikraz (borçlanma) kriterlere bakılır. sözleşmeleri, (e) Yeraltı ve yerüstü servetlerinin işletilmeleri sözleşmeleri, (f) Orman işletme sözleşmeleri, a. Kanunla Belirleme: İdarenin yaptığı bir (g) İdari hizmet sözleşmeleri, (h) Mali iltizam sözleşmenin, özel hukuk sözleşmesi ya da idari sözleşmeleri. sözleşme olduğunu kanun belirleyebilir. Kanun, bu belirlemeyi yaparken çeşitli şekillerde hareket Sözleşmelerin Akdedilmesi: İhale edebilmektedir: (a) Kanun açıkça sözleşmenin İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ve idari sözleşmeler hangi tür sözleşme olduğunu belirtebilir. (b) yapabileceğini belirtmiştik. Bu sözleşmelerin yapılma Kanun, yapılan sözleşmenin kamu hukuku ya da usulü “ihale” ismi verilen kurallara tabidir. özel hukuk kurallarına tabi olacağını belirtebilir. (c) Kanun, idarenin yaptığı sözleşmeden a. Her iki tür sözleşmenin yapılışı aynı kurallara tabidir.
kaynaklanan uyuşmazlıkların (davaların), adlî b. Sözleşmeler çeşitli aşamalardan geçerek gerçekleştirilir. yargı düzeninde yahut idari yargı düzeninde çözüleceğini belirtebilir. c. Sözleşmelerin akdedilmesine” ihale” adı verilmektedir.
b. İçtihatla Geliştirilen Kriterler: İdarenin yaptığı d. Kamu ihale mevzuatında birlik yoktur: Kamuya gelir sözleşmenin hangi tür sözleşme olduğu getirici işlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu konusunda kanunla belirleme yapılmadığı uygulanmaktadır. Kamu harcaması yapılmasını gerektiren hâllerde, sözleşmenin türünün belirlenmesi için işler 2002 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu içtihat ve öğreti ile kriterler geliştirilmiştir. çerçevesinde gerçekleştirilir. Bunları üç başlık altında toplamak mümkündür. 1. Sözleşmenin taraflarından birisinin idare Kamu İhalelerine Hakim Olan İlkeler
olması: Bir sözleşmenin idari sözleşme 1. Saydamlık (açıklık) ilkesi olarak nitelendirilebilmesi için, 2. Rekabet ilkesi taraflardan birisinin idare olması 3. Eşit muamele ilkesi gerekir. 4. Güvenilirlik ilkesi 2. Sözleşmenin konusunun kamu 5. Gizlilik ilkesi hizmetinin yürütülmesi olması: Mesela 6. Kamuoyu denetimi ilkesi belediye ile özel hukuk kişisi arasında 7. İhtiyaçların en avantajlı şartlarla ve zamanında imzalanan sözleşmenin konusu, karşılanması ilkesi şehirdeki çöplerin toplanması ise ortada 8. Kaynakların verimli kullanılması ilkesi bir idare sözleşme var demektir. 9. Mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin gereksiz kısımlara bölünmemesi ilkesi
10. Ödeneği bulunmayan bir iş için ihaleye İhale Sürecinin Denetimi çıkılmaması ilkesi İhale sürecinin idari denetimini yapmak üzere “Kamu 11. Çevresel etki değerlendirme belgesinin alınması İhale Kurumu” şeklinde bir müessese oluşturmuştur. Buna
Kanunlarda Öngörülen İhale Usulleri bağlı olarak “şikâyet” ve “itirazen şikâyet” şeklinde iki idari denetim usulü öngörmüştür. İhale sürecindeki İhale usulleri 2886 sayılı Devlet İhale kanununda ve 4734 hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak sayılı Kamu İhale Kanunu’nda ayrı ayrı düzenlenmiştir. kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının Devlet İhale Kanunu “kapalı teklif usulünü” esas ihale muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli usulü olarak, Kamu İhale Kanunu ise “açık teklif usulünü” olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul temel ihale usulü olarak almaktadır. kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen Devlet İhale Kanunu’nda Öngörülen İhale Usulleri: şikâyet başvurusunda bulunabilirler. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi 1. Kapalı teklif usulü zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikâyet başvuruları 2. Belli istekliler arasında kapalı teklif usulü idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben 3. Açık teklif usulü yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. 4. Pazarlık usulü 5. Yarışma usulü İdareye Şikâyet Başvurusu: Şikâyetin konusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen İhale Usulleri: iddiasıyla, bunların düzeltilmesi talebidir. Şikâyet 1. Açık ihale usulü başvurusu, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya 2. Belli istekliler arasında ihale usulü eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması 3. Pazarlık usulü gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin 4. Doğrudan temin usulü (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer 5. Tasarım yarışmaları usulü hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İhalenin Aşamaları İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi
1. Hazırlık aşaması: Bu aşamada, ihalenin yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. (a) İhale şartnameleri hazırlanır. Şartnameler de “idari sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici şartname” ve “teknik şartname” olarak ikiye işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi ayrılır. İdari şartnamede, ihaleye katılacaklara halinde ihalenin iptaline karar verilir. (b) İdare tarafından yönelik talimatlar yer alır. Teknik şartnamede ise, düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale işin projesi, ihale konusu mal veya hizmet sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan alımları ile yapım işlerinin teknik kriterleri yer durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir. alır. Hazırlık aşamasında şu işler yapılır: (a) İhale konusu iş tespit edilir ve teknik şartnameler Kamu İhale Kurumu’na İtirazen Şikâyet Başvurusu: hazırlanır. (b) Yaklaşık maliyet hesabı yapılır ve İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan ödenek ayrılır. (c) İhale usulünün belirlenir. (d) kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli İhale dokümanı hazırlanır. olabilecekler, itirazen şikâyet hakkına sahiptirler. 2. İlan aşaması: İsteklilerin başvurabilmesi için, Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, işleri ilan edilir. süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda 3. İhale dokümanın alınması aşaması: Belirlenen ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli süre içinde, isteklilere ihaleye ilişkin evrak ve olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini dokümanlar verilir. izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet 4. Tekliflerin sunulması aşaması: Yine belirlenen başvurusunda bulunulabilir. Kurum, itirazen şikâyete süre içinde, istekliler ihaleye ilişkin tekliflerini, ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ihale komisyonuna sunarlar. ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı 5. Tekliflerin değerlendirilmesi aşaması: İhale tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare tarafından inceler. Belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile gerekçeli olarak şu kararları verilebilir: (a) İhale sürecinin geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde 6. İhalenin sonuçlandırılması aşaması: Yapılan ihalenin iptaline karar verilir. (b) İdare tarafından değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan bırakılır. durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir. 7. Sözleşme aşaması: İhale üzerinde kalan istekli ile (c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun sözleşme imzalanır. olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.
Sözleşmelerde Tarafların Hak ve Borçları önemli derecede zorlaştırırsa, sözleşmecinin idareden İdarenin Yetkileri: tazminat veya ek kolaylıklar sağlamasını talep edebileceğini öngörmektedir. Sözleşmeci idareden, a) İdarenin denetleme ve yönlendirme yetkisi tazminat ödenmesini veya faaliyetin yürütülebilir duruma vardır. getirilebilmesi için muafiyetler tanınması, kolaylıklar b) İdarenin yaptırım uygulama yetkisi vardır, sağlanması yahut başka imkânlar verilmesini talep c) İdarenin, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma edebilir. yetkisi vardır. d) Hizmet gerektirdiğinde idarenin sözleşmeyi fesih Mücbir Sebep: İdari sözleşmeler bakımından mücbir yetkisi vardır. sebep, sözleşmenin taraflarının iradesinden bağımsız, faaliyetin dışında gerçekleşen ve sözleşmenin İdarenin Yükümlülükleri: yürütülmesini engelleyen olaylardır. Mücbir sebep
a) İdare, iyi niyet kurallarına uygun olarak sözleşme niteliğinde olayın, sözleşmeye etki edebilmesi için; a) hükümlerine uyma yükümlülüğü altındadır. tarafların iradesinden bağımsız olması, b) sözleşmenin b) İdare, sözleşmeye göre taahhüt ettiklerini yerine yapıldığı sırada öngörülemez nitelikte olması, c) getirmek zorundadır. sözleşmenin uygulanmasını imkânsız hale getirmesi c) İdare, sözleşmede öngörülen kolaylıkları gerekir. Mücbir sebep gerçekleştiğinde, sözleşmenin sözleşmeciye sağlamakla yükümlüdür. tarafları sözleşmeyi ifa borcundan kurtulurlar. İfa borcu d) İdare, sözleşmenin karşı tarafını koruyucu ortadan kalktığına göre, sözleşmenin ifa edilmemesinden tedbirleri almakla yükümlüdür. dolayı tazminat hakkı da bulunmadığı gibi idarenin e) İdare, sözleşmede öngörülen ücreti, sözleşmeciye yaptırım uygulama yetkisi de bulunmamaktadır. Taraflar zamanında ödemekle yükümlüdür. mahkemeye başvurarak sözleşmenin feshini talep f) İdare, sözleşmenin mali dengesini bozucu edebilirler. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Kanunu’nda, mücbir sebep sayılan hâller: a) Doğal afetler, b) Kanuni grev, c) Genel salgın hastalık, d) Kısmî veya Sözleşmecinin Hakları: genel seferberlik ilânı, e) Gerektiğinde Kurum tarafından
a) Sözleşmecinin mali dengenin bozulmamasını belirlenecek benzeri diğer haller.
isteme hakkı. İdari Sözleşmelerin Sona Ermesi b) Sözleşmecinin ücret alma hakkı. a) Sürenin dolması c) Sözleşmenin mali dengesi bozulduğunda b) Sözleşme konusunun yerine getirilmesi tazminat isteme hakkı. c) Tarafların anlaşması Sözleşmecinin Borçları: d) İdare tarafından fesih e) İdarenin işi satın alması a) Başkasına devretmeden işi şahsen ifa edilmesi f) Mahkeme kararıyla fesih borcu. b) Sözleşmeyi, şartlara uygun tam ve zamanında ifa Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunundaki Düzenlemeler borcu. a) Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı,
Yeni Olayların Sözleşmeye Etkisi tutukluluğu veya mahkûmiyeti durumunda fesih b) Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi Fedüprens (Fait du Prince) Teorisi: “Fait du prince” c) İdarenin sözleşmeyi feshetmesi kavramı, sözleşmenin uygulanma koşullarının, d) Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar sözleşmenin tarafı olan idarenin davranışı nedeniyle nedeniyle fesih ağırlaşmasını ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Fait e) Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi du prince teorisi çerçevesinde, sözleşmecinin zararlarının karşılanabilmesi için şu şartlar gerçekleşmelidir: a. Sözleşmenin tarafı olan idarenin davranışı sebebiyle, faaliyetin yürütülmesinde önemli güçlüklerin meydana gelmesi gerekir. b. İdarenin davranışı, sözleşmenin tarafı olmasından kaynaklanan yetkilerinden değil, genel yetkilerinden kaynaklanmalıdır. Yukarıdaki şartlar gerçekleştiğinde, sözleşmeci idareden zararlarının tamamının, mali dengenin tekrar sağlanabilmesi yoksun kalınan kârlar gibi tüm zararların tazmini gerekmektedir.
Öngörülemezlik Teorisi: Öngörülemezlik teorisi (théorie de l’imprévision), sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca bilinmeyen ve öngörülemeyen, yine tarafların iradesi dışında gelişen tabii veya sosyal olaylar (savaş, ekonomik bunalımlar, doğal afetler gibi) sözleşmenin yürütülmesini